ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року 
м. Київ

справа №640/23666/19
адміністративне провадження № К/990/27386/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора  
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2020 року (головуючий суддя - Смолій І.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року (головуючий суддя - Епель О.В., судді: Ганечко О.М., Карпушова О.В.)
у справі №640/23666/19
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора  
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У листопаді 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1138ц про звільнення; 
- поновити на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 19 жовтня 2019 року; 
- стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати; 
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з затримкою виконання рішення суду про поновлення незаконно звільненого працівника у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначав про те, що закріплені форми типових заяв (додаток 2 до Порядку проходження прокурорами атестації) не кореспондуються з вимогами пунктів 9-11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ). Також Порядком вимагається від прокурора погодитися з тим, що під час співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), стосовно нього, яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню, чим порушується право на захист. Під час прийняття оскаржуваного наказу Генеральний прокурор України керувався не Законом України «Про прокуратуру», який регулює правовий статус прокурора, а «Прикінцевими та перехідними положеннями» Закону №113-ІХ, яким було внесено зміни до ряду нормативно-правових актів. Також звертав увагу на те, що станом на 18 жовтня 2019 року Генеральна прокуратура України як юридична особа не ліквідована, не реорганізована, скорочення кількості прокурорів не відбулося, а також вказував на поширення положень Кодексу законів про працю України на усі трудові правовідносини.
3.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 листопада 2020 року замінено відповідача Генеральну прокуратуру України на Офіс Генерального прокурора. 
4.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1138ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді   заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 18 жовтня 2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати в розмірі 45 181,50 грн.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток в розмірі 817 570 грн за час вимушеного прогулу з 18 жовтня 2019 року.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 45 181,50 грн з Офісу Генерального прокурора.
5.          Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року зупинено провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2020 року у справі №640/23666/19 до набрання законної сили судовими рішеннями у справах №640/5305/20, №640/19291/19, №640/24239/19, №640/20211/19, 640/19717/19.
6.          Постановою Верховного Суду від 17 червня 2021 року скасовано ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року, а справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
7.          Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року апеляційне провадження закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 305 КАС України.
8.          Постановою Верховного Суду від 10 червня 2022 року ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року скасовано, а справу направлено до цього ж суду для продовження розгляду.
9.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року рішення суду першої інстанції в частині щодо вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу скасовано та такі позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток в розмірі 572 299 грн за час вимушеного прогулу за період з 18 жовтня 2019 року по 09 листопада 2020 року.
У задоволенні іншої частини позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
10.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
11.          Ухвалою Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
12.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працював в органах прокуратури з червня 2013 року, в Генеральній прокуратурі України з липня 2014 року, зокрема, з жовтня 2017 року на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.
13.          19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ).
14.          Наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221), який встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ і відповідно до якого для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
15.          Така заява передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
16.          Листами Генерального прокурора України від 04 жовтня 2019 року №11/1/1-2048вих-19 приписано керівникам кадрових підрозділів органів прокуратури України у період часу з 04 по 15 жовтня 2019 року організувати прийом заяв про переведення прокурорів на посаду в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Вказано на необхідність прийняти заяви, що подані за формою, наведеною у додатку 2 Порядку №221. В.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби від 09 жовтня 2019 року за №11/1/1-2069вих-19   надано доповнення до листа від 04 жовтня 2019 року №11/1/1-2048вих-19 та приписано у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатку до Порядку №221, - повертати їх відповідним прокурорам для належного оформлення. Вказано, що заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.
17.          Не погоджуючись із можливістю застосування щодо себе анонімної інформації без її додаткового офіційного підтвердження, позивач не подав заяви про наміри проходження атестації.
18.          Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №1138ц позивача звільнено з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 жовтня 2019 року.
19.          Із оскаржуваним наказом позивач ознайомився 18 жовтня 2019 року.
20.          Вважаючи оскаржуваний наказ та звільнення з посади в органах прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.  
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1698-VІІ) в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
22.          Застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1698-VІІ має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. У той же час ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач, не відбулась.
23.          Звільнення прокурора у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не передбачено   Законом №1698-VІІ, а передбачено Законом №113-ІХ. У той же час Законом №1698-VІІ не передбачено повноважень      Генерального прокурора на звільнення прокурора на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
24.          Суд вважав, що поставлена перед позивачем вимога щодо надання у письмовій формі згоди на майбутнє звільнення та використання проти нього можливо анонімної інформації, що не підлягає офіційному підтвердженню, є протиправною. Фактично позивач був поставлений перед вибором з двох можливих варіантів поведінки, кожен з яких порушував його права. Таку поведінку відповідача суд розцінює як зловживання правом.
25.          Посилаючись на практику Європейського Суду з прав людини зприводу звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби, суд прийшов до висновку про втручання держави у приватне життя позивача.
26.          Середній заробіток за час вимушеного прогулу було обчислено з урахуванням кількості календарних днів вимушеного прогулу (380 днів) та середньоденної заробітної плати - 2 151,50 грн.    
27.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалюючи в цій частині нове, суд апеляційної інстанції виходив з помилковості проведеного розрахунку оскільки кількість днів вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати розраховується з робочих, а не календарних днів.
28.          Також суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суд першої інстанції в іншій частині позовних вимог, виходив з того, що системний аналіз Закону №113-ІХ та Порядку №221 дозволяє стверджувати, що   звернення із заявою про переведення   до новоутвореного органу   та надання згоди на проходження атестації   є правом прокурора, якому кореспондує обов`язок роботодавця забезпечити реальну можливість працівнику реалізувати таке право з дотриманням принципів правової визначеності та прозорості, як того вимагає стаття 3 Закону №1697-VII. Позивача було позбавлено можливості звернутися із заявою про переведення до новоутвореного органу та надання згоди на проходження атестації саме в порядку та на умовах, чітко визначених Законом №113-ІХ, а не листами посадових керівних осіб. Отже, відповідачем не було дотримано правової процедури реформування системи органів прокуратури, при звільненні позивача із займаної посади та з органів прокуратури відступлено від концепції реформування, закладеної Законом №113-ІХ та деталізованої у Порядку №221. Такі дії свідчать про порушення конституційного права позивача на працю та нівелюють всі наступні наслідки, зокрема звільнення із займаної ним посади.
29.          Також колегія суддів була переконана в тому, що єдиним можливим способом захисту права позивача на працю в цій справі є його поновлення на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора. 
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
30.          Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій зазначав про те, що позивачем фактично було проігноровано вимоги пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ та не подано Генеральному прокурору заяву за відповідною формою про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. У той же час обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання згоди на призначення.
31.          З огляду на положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вважає безпідставними висновки суду апеляційної інстанції щодо відсутності доказів неуспішного проходження позивачем атестації та доказів його відмови від проходження такої процедури, відповідно і відсутності підстав для звільнення прокурора, що підтверджується висновками Верховного Суду у справі №640/23604/19.
32.          Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви про переведення і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. 
33.          Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.
34.          Не ґрунтується на вимогах закону рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора, з огляду на те, що на час звільнення він обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України і така посада не є рівнозначною посадою прокурора в Офісі Генерального прокурора. У зв`язку з відсутністю рішення кадрової комісії про успішне проходження позивачем атестації, яке є обов`язковим для обіймання посади в Офісі Генерального прокурора, то судовим рішенням було поновлено позивача на посаді в порушення процедури та порядку, визначених Законом №113-ІХ.
35.          Вказує на помилковість визначеного судами періоду вимушеного прогулу з огляду на те, що 18 жовтня 2019 року був останнім робочим днем позивача перед звільненням, внаслідок чого зроблено неправильний розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.        
36.          Скаржник зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №640/24727/19, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі №560/4176/19, від 18 листопада 2021 року у справі №640/23604/19, від 15 грудня 2021 року у справі №540/1407/20.
37.          Так, у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.   
38.          На час ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення був висновок Верховного Суду, зокрема у вказаних вище справах, щодо застосування пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ та визначеного цим законом імперативу про звільнення прокурора за неподання заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора у визначений строк.
39.          Отже, суди першої та апеляційної інстанцій не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункт 10 розділу ІІ Порядку №221, за змістом яких за неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, прокурор звільняється з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1698-VІІ, та не врахували висновки Верховного Суду.
40.          Позивач відзив на касаційну скаргу не надіслав.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
41.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
42.          Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
43.          Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу звільнення з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
44.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
45.          Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
46.          Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
47.          Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
48.          Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
49.          19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. 
50.          Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. 
51.          Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
52.          Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
53.          Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
54.          Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
55.          Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посиланні в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах. 
56.          Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. 
57.          Закон №1697-VII та Закон №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року, а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року. Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, був прийнятий та набрав чинності у часі пізніше. 
58.          Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин.
59.          Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
60.          Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
61.          У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ.
62.          Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом вже сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідно до якої неподання, зокрема, прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі №640/24727/19, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі №560/4176/19, від 18 листопада 2021 року у справі №640/23604/19, від 15 грудня 2021 року у справі №540/1407/20 та від 09 червня 2022 року у справі №640/22582/19, від 01 грудня 2022 року у справі №520/6583/2020).
63.          Таким чином, висновок суду першої інстанції, підтриманий судом апеляційної інстанції про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим.
64.          Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
65.          Пунктом 9 розділу І Порядку №221 також визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. 
66.          Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку №221 така заява подається прокурорами до 15 жовтня 2019 року (включно).
67.          У той же час, не погоджуючись з запровадженою Законом №113-ІХ процедурою атестації та необхідністю надання згоди на врахування навіть анонімної інформації про прокурора, позивач не подав у встановлений строк (до 15 жовтня 2019 року) заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. 
68.          Суд апеляційної інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що позивача було позбавлено можливості звернутися із заявою про переведення до новоутвореного органу та надання згоди на проходження атестації саме у порядку та на умовах, чітко визначених Законом №113-ІХ, а не листами посадових керівних осіб. У листах Генерального прокурора України та в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби приписано організувати прийом відповідних заяв прокурорів та звертати увагу на відповідність змісту таких заяв. У той же час порядок та умови подання заяви про переведення чітко визначені положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221 та позивач не був позбавлений можливості подати відповідну заяву. 
69.          Звернення з заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію є правом прокурора, яким він може скористатися або ж ні, відповідно подати або не подати таку заяву, з відповідними наслідками таких дій. У той же час позивач таким правом не скористався та заяву не подав, тобто не скористався наданим законом правом бути переведеним на відповідну посаду з дотриманням законодавчої процедури.
70.          Конституційне право позивача на працю, встановлене статтею 43 Основного Закону, не було порушено оскільки він був звільнений з посади та органів прокуратури в силу підстав, визначених Законом №113-ІХ, а тому такий висновок суду апеляційної інстанції є помилковим та підлягає скасуванню.
71.          Верховний Суд погоджується з доводами відповідача, що саме факт неподання такої заяви тягне за собою звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
72.          Відтак, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII   у зіставленні з пунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви Генеральному прокурору про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
73.          Отже, оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №1138ц виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
74.          Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги щодо скасування наказу про звільнення, яка не підлягає задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
75.          Обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час перегляду оскаржуваних судових рішень.
76.          Фактично обґрунтування позовних вимог зводиться до незгоди з положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, а також з процедурою атестації прокурорів. Водночас приписи Закону №113-ІХ на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваних рішень були (і є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і приписи Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування, відсутні.
77.          Частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
78.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
79.          За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
80.          Окрім того, ухвалою Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року зупинено виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2020 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року у адміністративній справі №640/23666/19 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у справі.
81.          З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваних рішень відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.
Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року в справі №640/23666/19   скасувати .
Ухвалити в справі №640/23666/19 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.В. Калашнікова 
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду