ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 127/25630/21
провадження № 51-1584км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
засудженої                                       ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1202102002000615, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Чулим Здвінського району Новосибірської області Російської Федерації, жительку   АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз - 29 січня 2021 року вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Вступ
ОСОБА_6 28 червня 2021 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння,  спричинила  потерпілому  ОСОБА_8 умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 29 січня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день.
Вирішено питання речових доказів.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_6 28 червня 2021 року в період з 11:00 по 11:20, на березі озера Кулик, розташованого на вул. Чехова в м. Вінниці, розпивала спиртні напої разом зі своїми знайомими, серед яких був ОСОБА_8 . У ході розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на ґрунті неприязних стосунків, які раптово виникли між ними, розпочалась сварка. Суперечка з вини ОСОБА_8 переросла в бійку, під час якої останній спричинив ОСОБА_6 фізичного болю, не заподіявши тілесних ушкоджень. Унаслідок цього на ґрунті неприязних відносин, які виникли несподівано, з мотивів помсти за спричинення їй фізичного болю виник раптовий умисел на спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. З метою реалізації цього злочинного умислу та заподіяння ОСОБА_8 шкоди здоров`ю, ОСОБА_6 , котра перебувала у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, взяла у свою праву руку розкладний ніж,  і усвідомлено завдала одного удару в черевну порожнину ОСОБА_8 , розуміючи наслідки своїх дій у виді отримання потерпілим тілесного ушкодження внаслідок удару ножем по тулубу, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання. 
У результаті заподіяння ножового поранення в ОСОБА_8 виникло тяжке тілесне ушкодження, яке було небезпечним для життя в момент спричинення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вказує на те, що апеляційний суд, залишаючи скарги, подані ним і засудженою, без задоволення, своїх висновків належним чином не мотивував, вичерпних відповідей на доводи скарг не надав, обмежився лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, допустив суперечності під час оцінки доказів.
Зазначає, що, порушуючи вимоги статей 94, 370, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки показанням ОСОБА_6 , яка вказувала, що оборонялася від протиправних дій потерпілого. Крім того, неправильно дав оцінку доказам у справі та взяв до уваги лише суперечливі показання потерпілого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_9 щодо обставин конфлікту. Не звернув уваги апеляційний суд і на недопустимість даних протоколів слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_9 , оскільки слідча дія не містила відтворення обставин, які надавались як показання. Вважає, що його підзахисна заподіяла тяжке тілесне ушкодження потерпілому, перевищуючи межі необхідної оборони, тому її дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України. 
Стверджує про порушення судом апеляційної інстанції права засудженої на захист, оскільки апеляційний суд не реалізував права засудженої бути присутньою під час апеляційного розгляду та розглянув справу без її участі. 
Також висловлює свою незгоду з призначеним ОСОБА_6 покаранням, вважає його суворим. При цьому вказує, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись із призначеним судом першої інстанції покаранням, не звернув уваги, що цей суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, апеляційний суд не врахував належним чином усіх даних про особу винної, її стан здоров`я.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник та засуджена підтримали касаційну скаргу,  прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
При цьому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перегляду в касаційному суді. Разом з тим суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд перевіряє матеріали кримінального провадження в межах доводів, висловлених у касаційній скарзі, а саме: чи було додержано судами першої та апеляційної інстанцій процесуальні норми, які регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів, а також перевіряє правильність застосування норм матеріального права в ході кваліфікації діяння та призначенні покарання.
Вирішуючи питання про достатність доказів, установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою, суди мають керуватися вимогами частин 2, 4 ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України.
У кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 встановлено, що в день, час та місці, які зазначено у вироку, між засудженою і потерпілим виник конфлікт, під час якого  ОСОБА_6 умисно завдала потерпіломуОСОБА_8 удару ножем, чим заподіяла тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Такі дії  ОСОБА_6 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, призначив за цим законом мінімальне покарання, визначене санкцією зазначеної статті.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, засуджена та її захисник оскаржили його в апеляційному порядку, навівши у своїх апеляційних скаргах доводи щодо необхідності перекваліфікації дій  ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК Україничерез неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також просили пом`якшити призначене покарання.
Як убачається з матеріалів провадження, переглядаючи оскаржений вирок, апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, внаслідок чого умотивовано відмовив у задоволенні апеляційних скарг засудженої та її захисника. 
При цьому апеляційний суд дійшов ґрунтовного висновку про неспроможність аргументів доводів сторони захисту в частині необхідності перекваліфікації дій засудженої з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 124 цього Кодексу, перевіривши матеріали кримінального провадження з використанням усіх процесуальних можливостей, з чим погоджується касаційний суд. 
Так, зокрема, апеляційний суд правильно зазначив, що відповідальність за                               ст. 124 КК України за заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася. 
Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 124 КК України є перебування винного під час вчинення цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця. Якщо буде встановлено, що винний не перебував у такій обстановці, вчинене ним за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 121 КК України.
Згідно з ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював правову позицію про те, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. Мотивація дій винного у випадку перевищення меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
При цьому слід мати на увазі, що для вирішення питання про кваліфікацію складу зазначеного злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Розмежування цих складів злочину здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.
Поза розумним сумнівом суди першої та апеляційної інстанцій правильно встановили, що дії потерпілого ОСОБА_8 не були суспільно небезпечним посяганням і не були безпосередньо спрямовані на заподіяння ОСОБА_6 такої негайної та невідворотної шкоди, яка вимагала від засудженої діяти в стані необхідної оборони, тим більше із застосуванням ножа.
Так, зокрема, потерпілий  ОСОБА_8 , будучи допитаний у суді першої інстанції пояснив, що в день події він разом зі знайомим на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_6 поїхали на озеро вживати спиртні напої. Під час розпивання алкоголю в нього із ОСОБА_6 виник спір. Вони були під дією алкоголю, спір зайшов у глухий кут і він вирішив піти, щоб припинити непорозуміння. Коли підводився із землі, обвинувачена могла подумати, що він хоче накинутися на неї, і в цей час вдарила його ножем у живіт знизу вверх. Він не бив обвинувачену. Після отримання удару він подумав, що його можуть добивати, тому почав переповзати у траву, а потім піднявся і пішов у бік дачних ділянок. Коли вийшов до людей, упав і втратив свідомість. Що відбувалось далі, не пам`ятає.
Свідок  ОСОБА_9  у суді першої інстанції пояснив, що події пам`ятає погано. Він з обвинуваченою, потерпілим та ще одним чоловіком прийшли на озеро, де вживали спиртне. Від випитого він заснув. Між потерпілим та обвинуваченою виник конфлікт, проте фізичного конфлікту між ними він не бачив. Суть спору назвати не може. Про виявлення в потерпілого тілесних ушкоджень він дізнався у райвідділі.
Із потерпілим та свідком проведено слідчі експерименти 06 липня та 30 червня 2021 року відповідно, під час яких детально з`ясовано обставини заподіяння тілесних ушкоджень, котрі спростовують твердження ОСОБА_6 , що ножові поранення потерпілому вона завдала, обороняючи від фізичного насильства потерпілого, в ході якого були пошкодженні окуляри.
Крім того, суди попередніх інстанцій, перевіряючи та спростовуючи версію захисту щодо спричинення потерпілим ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, а також пошкодження окулярів, послалися і на інші докази, наявні в матеріалах провадження. Зокрема, відповідно до протоколу затримання, під час особистого обшуку ОСОБА_6 у неї було вилучено її одяг та металевий ніж, при цьому у вказаному протоколі відсутнє посилання на пошкоджені окуляри чи скарги на наявність тілесних ушкоджень. Таким чином, будь-яких тілесних ушкоджень, характерних для виникнення їх у результаті оборони,  виявлено не було.
Проаналізувавши вищенаведені докази в їх сукупності, апеляційний суд правильно вказав, що мотивом спричинення тілесного ушкодження потерпілому була помста та ОСОБА_6 в цьому випадку не перебувала у стані необхідної оборони. При цьому, виникнення конфлікту, словесної перепалки не створюють в цих обставинах стану необхідної оборони. Тому висновки суду, що ОСОБА_6 умисно вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121, а не ст. 124 КК України, є вірними. 
На думку Суду, таке правозастосування є правильним, адже вказана позиція судів попередніх інстанцій ґрунтується на безпосередньо досліджених доказах, оцінених відповідно до правил ст. 94 КПК. Крім того, вона не суперечить усталеній практиці й висновкам, викладеним у рішеннях та правових позиціях Верховного Суду. Отже, доводи в касаційній скарзі захисника про протилежне і про те, що, завдаючи тілесних ушкоджень потерпілому, засуджена діяла з перевищенням меж необхідної оборони, є неприйнятними. Під час вчинення злочинного діяння ОСОБА_6 не перебувала у стані необхідної оборони, а отже, в її діях відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 124 КК України.
Щодо доводів захисника про неналежність як доказу протоколів слідчих експериментів від 30 червня та 06 липня 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_9 .
За приписами ст. 240 КПК України з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю потерпілого слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь потерпілого, свідків у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту згідно ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від потерпілого, свідків відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням установленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. 
На відміну від слідчого експерименту допит потерпілого чи свідка в розумінні статей  224, 225 КПК України - це слідча дія, що провадиться шляхом опитування особи, для отримання інформації, яка має доказове чи інше значення для кримінального провадження. 
Як випливає з досліджених судом першої інстанції та покладених в основу обвинувального вироку відеозаписів слідчих експериментів, проведених за участю потерпілого  та свідка, останні на місці події розповіли про обставини спричинення тілесних ушкоджень і показали місце, де воно відбулося. 
Таким чином, колегія суддів погоджується  з висновками суду, що цю слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України, зокрема слідчими було дотримано всіх умов проведення слідчого експерименту (відтворення дій, обстановки, обставин події), а тому підстав уважати, що з потерпілим та свідком було проведено  таку слідчу дію, як допит, про що наголошує сторона захисту, немає.
Щодо доводів сторони захисту про невідповідність призначеного покарання   ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави і суспільства.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у разі необґрунтованого застосування, зокрема, положень статей 69, 75 КК України.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким, особу засудженої, котра, як підтверджено матеріалами провадження, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, стан її здоров`я, те, що раніше неодноразово судима та вчинила це кримінальне правопорушення в період незнятої і непогашеної судимості. Крім того, суд першої інстанції не встановив обставин, що пом`якшують покарання. Обставинами, які обтяжують покарання, було визнано вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння,  вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив кримінальних правопорушень.
З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті, за якою її  засуджено, з реальним його відбуванням.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженої і захисника, доводи яких є аналогічними доводам, що викладені в їхніх касаційних скаргах, погодився з висновками суду першої інстанції.
Колегія суддів відмічає, що суди попередніх інстанцій взяли до уваги всі обставини, що повинні бути враховані під час визначення засудженому виду і розміру покарання, зокрема ті, на які посилається захисник у касаційній скарзі, та дійшли правильного висновку, що ці обставини не є достатніми для досягнення мети покарання без реального його відбування засудженою. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_6 призначено покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років та із застосуванням вимог статей 71, 72 КК України - у виді  позбавлення волі строком на 5 років і 1 день.
Доводи захисника про те, що суд необґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує засудженій покарання, перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий її стан не був встановлений відповідним висновком експерта, були ретельно перевірені та визнані безпідставними. На спростування цих доводів, на переконання колегії, суд слушно зазначив, що для визнання вказаної обставини такою, яка обтяжує покарання, достатньо того, що свідок та потерпілий підтвердили, що ОСОБА_6 була в стані алкогольного сп`яніння, та у зв`язку з цим дійшов висновку, що проводити медичне освідування особи для встановлення цієї обставини не є обов`язковим. Водночас слід зазначити, що суд касаційної інстанції відповідно до положень ст. 433 КПК України виходить зі фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні.
Отже, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення судів попередніх інстанцій та умотивованість висновків у них із питання правильності призначеного засудженій заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навів.
Стосовно доводів сторони захисту про порушення права засудженої на захист під час апеляційного розгляду
Прокурор, як видно з матеріалів провадження, на вирок суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій ставилося питання про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість. Оскаржено вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку також  засудженою та її захисником. При цьому засуджена в апеляційній скарзі порушувала питання про її безпосередню участь під час апеляційного перегляду кримінального провадження щодо неї.
З наявного в матеріалах провадження журналу судового засідання від 02 лютого 2023 року та відеозапису до нього вбачається, що апеляційний розгляд проводився в режимі відеоконференції за участю засудженої ОСОБА_6 і за безпосередньою участю в залі суду її захисника ОСОБА_7 .
Проте під час апеляційного перегляду засуджена вказала, що не бажає брати участі в режимі відеоконференції та наполягала на її особистій участі та присутності в залі судового засідання в суді апеляційної інстанції, при цьому не обґрунтувала суду такої своєї позиції. Оскільки засуджена відмовилася від подальшої участі в розгляді, суд апеляційної інстанції прийняв рішення проводити подальший розгляд у її відсутність.
Колегія суддів не вбачає порушень апеляційним судом права засудженої на захист, та відхиляє доводи захисника про протилежне, виходячи з такого.
Згідно зі ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
З урахуванням положень ч. 1 ст. 336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин; необхідності забезпечення безпеки осіб; проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; наявності інших підстав, визначених судом достатніми.
Частиною 2 вищевказаної статті, в яку були внесені зміни відповідно до Закону від 14 квітня 2022 року № 2201-ІХ, передбачено, що суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану .
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, який тривав на час звернення засудженою до суду з апеляційною скаргою.
Таким чином, законодавцем на час введення воєнного стану було надано суду право прийняти самостійно рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами суду перебуває обвинувачений, навіть якщо останній наполягає на його безпосередній участі.
Також відповідно до усталеної судової практики Верховного Суду, зокрема висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду  в постанові від 21 листопада 2022 року у справі № 415/1698/12-к (провадження          № 51-4999 кмо 20) з урахуванням положень ч. 2 ст. 336 КПК, які кореспондуються з вимогами ст. 85-3 КПК 1960 року, прийняття судом рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, котрий заявив клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану, згідно з приписами ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, колегія суддів зважає, що прокурор подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, в якому порушувалося питання про погіршення становища обвинуваченої, що відповідно до приписів ст. 401 КПК України є обов`язковою умовою для виклику обвинуваченої в судове засідання для участі у апеляційному розгляді. Проте до початку апеляційного розгляду прокурор відкликав подану ним апеляційну скаргу.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що прийняття апеляційним судом рішення про здійснення апеляційного розгляду за участю обвинуваченої в режимі відеоконференції узгоджується з вимогами норм КПК України. При цьому суд під час розгляду провадження в режимі відеоконференції з обвинуваченою, обґрунтовано відхилив її вимогу про виклик у судове засідання, оскільки вона не навела достатніх аргументів про необхідність саме її безпосередньої присутності в залі суду. Відмова обвинуваченої від подальшої участі в судовому засіданні була прийнята судом як право на волевиявлення особи.
Беручи до уваги те, що прокурор відмовився від апеляційної скарги, а обвинувачена не бажала надалі брати участь у судовому розгляді, апеляційний суд, продовживши розгляд без її участі, не порушив приписів ст. 401 КПК України. Не було порушено права ОСОБА_6 на захист також і з огляду на те, що апеляційний перегляд кримінального провадження щодо неї відбувся за участю її захисника.
Інші доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення в разі відсутності підстав, передбачених  ст. 438 КПК України, для його скасування або зміни.
Кваліфікація дій засудженої за ч. 1 ст. 121 КК України є правильною.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення, не допущено. Ухвала апеляційного суду узгоджується з приписами статей 370, 419 КПК України.
Призначене засудженій покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженої.
З урахуванням викладеного касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а судове рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                  ОСОБА_3