ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року	Львів	Справа № 500/508/23 пров. № А/857/9624/23	

Восьмий апеляційний адміністративний   суд у складі:
Судді головуючої - Судової-Хомюк Н.М.
Суддів - Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.
за участі секретаря судового засідання - Демчик Л.Р.
представника позивача: не з`явився 
представника відповідача: Лобода Г.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року у справі № 500/508/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання до  вчинення дій,- 
суддя в 1-й інстанції - Осташ А.В.
час ухвалення рішення - 12:23:09
місце ухвалення рішення - м. Тернопіль 
дата складання повного тексту рішення - 26.04.2023

                                                    В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач), 17.02.2023 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовними заявами до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач) в яких просив:
- визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України щодо не розгляду рапорту поданого ОСОБА_1. від 28 грудня 2022 року про розірвання контракту (звільнення);
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України розглянути рапорт ОСОБА_1 від 28 грудня 2022 року про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби у лавах Збройних Сил України за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю - ОСОБА_2 , в порядку абзацу 6 п.п. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та звільнення із військової служби та повідомити позивача про результати його розгляду в термін, передбачений законодавством.
Також, в іншій позовній заяві просив:
- визнати протиправною бездіяльність командира військової частини № НОМЕР_2 Міністерства оборони України щодо не розгляду рапорту поданого ОСОБА_1. від 21 грудня 2022 року про розірвання контракту (звільнення);
- зобов`язати командира військової частини № НОМЕР_2 Міністерства оборони України розглянути рапорт ОСОБА_1 від 21 грудня 2022 року про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби у лавах Збройних Сил України за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю  - ОСОБА_2 , в порядку абзацу 6 п.п. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та звільнення із військової служби та повідомити позивача про результати його розгляду в термін, передбачений законодавством.
Позовні вимоги мотивовані тим, що 21.12.2022 та 28.12.2022 позивачем направлено рапорти з повідомленням про своє небажання продовжувати військову службу, в зв`язку  з чим просив: розірвати контракт (звільнити) з проходження військової служби у лавах Збройних Сил України, у зв`язку  з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю   ОСОБА_2 інвалідом ІІ групи на підставі висновку МСЕК №674622 серія 12ААВ, в порядку абзацу 6 п.п. «г» п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок  і військову службу». Проте, станом на час подання позову рішення по даним рапортам відповідачем так і не прийнято, а позивача не звільнено з військової служби. Позивач вважає бездіяльність відповідача протиправною та просив  позов задовольнити.
Ухвалою суду першої інстанції від 20.03.2023 об`єднано в одне провадження адміністративні справи № 500/508/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності командира військової частини щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 28.12.2022 протиправною та зобов`язання  командира військової частини розглянути рапорт позивача від 28.12.2022 та № 500/509/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності командира військової частини щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 21.12.2022 протиправною та зобов`язання командира військової частини розглянути рапорт позивача від 21.12.2022. 

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. 

З рішенням суду першої інстанції не погодився позивач - ОСОБА_1 , звернувся з апеляційною скаргою, в котрій обґрунтовує помилковість висновків суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні судового рішення порушено норми матеріального права. Зокрема, зазначає про те, що п.35 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України  від 10.12.2008 за № 1153/2008, передбачено, що   під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період: протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої  статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок  і військову службу». Вважає, що командир військової частини самоусунувся від прийняття  рішення по поданих рапортах, на що не звернув уваги суд першої інстанції. Просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. 
У судове засідання суду апеляційної інстанції позивач не з`явився, колегією суддів відхилене клопотання представника позивача щодо  відкладення розгляду справи, з підстав перебування у відпустці. Долучений примірник наказу про перебування представника апелянта у відпустці тривалістю 56 календарних днів не є вагомою підставою щодо відкладення розгляду справи, оскільки заперечує принцип рівності учасників процесу, а також своєчасного розгляду судової справи за участю військовослужбовця  в умовах воєнного стану на території України. 
Сторона опонента долучила відзив до апеляційної скарги, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, зважаючи на його обґрунтованість  та відповідність  вимогам закону. 
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України).

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Як випливає із матеріалів справи, ОСОБА_1 29.01.2020 уклав Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу на три роки з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_3  підполковника ОСОБА_3  (аркуш справи 10-11).
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації.
Пунктом 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
24.02.2022 указом Президента України №69/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (п.1).
Позивач, 21.12.2022 та 28.12.2022 направив Військовій частині НОМЕР_1 рапорт про розірвання Контракту (звільнення) про проходження військової служби у лавах Збройних Сил України, у зв`язку  з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю   ОСОБА_2 інваліда II групи на підставі висновку МСЕК, №674622 серія 12 ААВ, в порядку абзацу 5 п. п. «г» п. ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок  і військову службу».
Дані рапорти, командуванням військової частини НОМЕР_1 отримало відповідно 27.12.2022 та 29.12.2022.
Як встановлено судом першої інстанції, за дорученням командира військової частини НОМЕР_1 , рапорти старшого солдата ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у зв`язку  з сімейними обставинами, було розглянуто помічником командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи - начальником юридичної групи, на предмет відповідності та достатності підстав, зазначених у рапорті для звільнення з військової служби.
07.03.2023 старшого солдата ОСОБА_1 проінформовано про результати розгляду його рапорту від 28.12.2022 та від 21.12.2022, що підтверджується аркушем доведення з особистим підписом позивача.
Не погодившись з бездіяльністю відповідача щодо неналежного розгляду його рапортів, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції  звернув увагу, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
За дорученням командира військової частини НОМЕР_1 , рапорт старшого солдата ОСОБА_1  про звільнення з військової служби у зв`язку  з сімейними обставинами, було розглянуто помічником командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи - начальником юридичної групи, на предмет відповідності та достатності підстав, зазначених у рапорті для звільнення з військової служби. Проте, у зв`язку  із самовільним залишенням військової частини НОМЕР_1 з 16.01.2023 по 24.02.2023, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.01.2023 №16 та 24.02.2023 №55 старшим солдатом ОСОБА_1 , можливості довести останньому результати розгляду рапорту про звільнення з військової служби у зв`язку  з сімейними обставинами не було можливим.
Суд першої інстанції встановив, що 07.03.2023 старшого солдата ОСОБА_1 проінформовано про результати розгляду його рапорту від 28.12.2022, що підтверджується аркушем доведення з особистим підписом позивача.
Враховуючи, що розгляд рапорту та прийняття рішення щодо результатів його розгляду потребує певного часу, відсутність нормативно визначеного строку розгляду рапортів на звільнення з військової служби, а також, що 07.03.2023, військова частина НОМЕР_1 у належний і допустимий спосіб довела до позивачу рішення командування військової частини НОМЕР_1 про результати розгляду рапорту на звільнення старшого солдата ОСОБА_1 із військової служби за сімейними обставинами, суд  першої інстанції вважав, що підстави для задоволення даного позову відсутні.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції встановлено обставини справи, здійснена правова кваліфікація вказаних звернень позивача, що заперечує твердження апелянта ОСОБА_1 щодо порушення судом  першої інстанції норм матеріального права та підстав задоволення апеляційної скарги. 
Зокрема абз. «й» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлює, що військовослужбовець, контрактної форми служби, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) має право на звільнення на підставі, якщо він уклав контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом, і якщо він не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки й оборони, відсічі та стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.
Така ж норма міститься в Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Рапорт пишуть у 2-х примірниках і подають до стройової частини військової частини, до керівництва, яке може його прийняти, або направляється поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення та описом вкладення на адресу військової частини.
Рапорт подається послідовно по вертикалі керівництва (наприклад, спочатку командиру роти, потім командиру батальйону і подальшому керівництву).
Якщо ж безпосередній керівник не реагує на рапорт, військовослужбовцю необхідно звернутися до керівництва вищого рівня, з обов`язковим зазначенням того, що він намагається врегулювати це питання.
Для регулювання строків розгляду рапортів застосовуються норми цивільного законодавства, зокрема закону «Про звернення громадян». Згідно з ним звернення мають розглядатися та вирішуватися невідкладно, але не пізніше 15-ти днів від дня отримання, якщо вони не потребують додаткового вивчення. Загальний строк - один місяць, за необхідності його можуть продовжити до 45 днів. Рапорт необхідно подавати з фіксацією вхідного номера - його потрібно зареєструвати у стройовій частині військової частини. Про це має бути проставлена відмітка на другому примірнику.
Якщо командир військової частини не розглядає рапорт або на нього немає відповіді, слід звернутись до вищого керівництва, зазначивши у зверненні: 
-           кому воно подається: найменування органу або посада, прізвище, ініціали посадової особи, якій подається звернення, до повноважень яких належить вирішення порушених у зверненнях питань;
-           хто його подає: прізвище, ім`я, по батькові, посада, звання, місце проживання (знаходження) військовослужбовця;
-           про що йдеться: має бути викладено сутність порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги.
Як зазначалось вище, ОСОБА_1 проходить військову службу за приз під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 .
В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі абзацу 5  пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІза сімейними обставинами у зв`язку  з наявністю матері із числа осіб з інвалідністю.
Так, підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.
Відповідно до абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІ І військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Системний аналіз абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІдає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав: 1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності. При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність;2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Тлумачення вказаної норми закону дає підстави стверджувати про те, що звертаючись з рапортами від 21.12..2022 та від 28.12.2023 , позивач неправильно застосував норму закону , на виконання якої, військовослужбовці контрактної служби звертаються до вищого військового керівництва. Вказана обставина не заперечується і представником позивача, який у змісті позовної заяви зазначає про таку, надаючи їй змісту описки ( а.с 90). 
Колегія суддів не заперечує, що сторона позивача не володіла належними юридичними знаннями , але подання повторних рапортів з зазначенням абзацу 5 п.п. «г» п.2 п.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають застосуванню  до військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах. Позивач, як вже було зазначено, проходить службу за контрактом. 
Вказану обставину позивача міг виправити самостійно, зазначивши правильну норму, а саме : п.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо умов припинення коли Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів проведення мобілізації та дії воєнного стану): {Абзац перший пункту 2 частини п`ятої статті 26 в редакції Закону № 2995-IX від 21.03.2023). 
Колегія суддів зазначає про те, що зміст позовних вимог з якими позивач звернувся до суду першої інстанції 17.02.2023 року, суперечить зазначеним підставам подання рапорту від 21.12.2022 та від 28.12.2022. Позивач просив визнати неправомірною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_4 щодо не розгляду рапорту поданого ОСОБА_1 , про розірвання контракту  в порядку абзацу 6 п..п. «г» п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Вказані обставини є доказом відсутності порушеного права військовослужбовця   ОСОБА_1 при зверненні  до суду.     
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок  щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги відповідача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Відповідно до ст.139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського  окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року  у справі № 500/508/23 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Н. М. Судова-Хомюк 	
судді	 	Т. В. Онишкевич 	
 	 	Р. П. Сеник  	
Повне судове рішення складено 14 серпня 2023 року