ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 липня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 340/4859/22	

 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
 головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
 суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сансноу Білдінг»
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року (суддя Черниш О.А.) по справі №340/4859/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сансноу Білдінг» до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №4» Дніпровської міської ради, про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                       ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Сансноу Білдінг» звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-31-005235-с.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що є переможцем публічної закупівлі UА-2021-12-31-005235-с, яку здійснювало комунальне некомерційне підприємство "Міська клінічна лікарня №4" Дніпровської міської ради та предметом якої є роботи з капітального ремонту рентгенхірургічного блоку рентгенівського відділення лікарні. У цій публічній закупівлі між позивачем та КНП "Міська клінічна лікарня №4" Дніпровської міської ради укладено договір про виконання робіт №43/22 від 08.02.2022 року зі строком дії до 20.07.2022 року. У жовтні 2022 року позивач отримав лист від КНП "Міська клінічна лікарня №4" Дніпровської міської ради про необхідність розірвання цього договору на виконання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-31-005235-с від 26.07.2022 року, складеного Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області. Позивач не погоджувався з цим висновком та зазначав, що він є добросовісним учасником публічної закупівлі, подана ним тендерна пропозиція повністю відповідала тендерній документації замовника і підстави для її відхилення були відсутні. Позивач вказував, що висновок відповідача про зобов`язання розірвати договір про закупівлю суперечить нормам Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного кодексу України, не є співмірним з виявленими порушеннями та не узгоджується з повноваженнями відповідача. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
  Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його 
прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.
У спірному випадку суд першої інстанції зазначив, що позивач не довів порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку, що і стало підставою для відмови в задоволенні позову.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач не погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних інтересів з боку відповідача. З цього приводу позивач зазначає, що оскаржуваний Висновок відповідача є актом індивідуальної правової дії, породжує певні правові наслідки, а отже може бути предметом судового контролю за позовом зацікавленої особи. Оскільки оскаржуваний Висновок стосується процедури закупівлі, переможцем в якій визначено позивача, то останній мав право оскаржити такий Висновок в судовому порядку. Також позивач наводить свою позицію, суть якої зводиться до того, що під час моніторингу процедури закупівлі відповідачем не було встановлено обставин, які б свідчили про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що свідчить про необгрунтованість висновків органу державного контролю про допущені порушення в процедурі публічної закупівлі, а сам Висновок не відповідає критерії пропорційності, оскільки вимога розірвати договорів з Переможцем публічної закупівлі, може привести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів – сторін договору.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що Комунальне некомерційне підприємство "Міська клінічна лікарня №4" Дніпровської міської ради оголосило проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: ДК 021:2015 код 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація ("Капітальний ремонт рентгенхірургічного блоку рентгенівського відділення, який знаходиться в блоці Г" за адресою: м. Дніпро, вул. Ближня, 31).
Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане цим замовником в електронній системі закупівель 31.12.2021 року за номером ID: UА-2021-12-31-005235-с.
Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали такі учасники: ФОП ОСОБА_1 , ТОВ "Сансноу Білдінг".
За наслідками розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі (відкритих торгів) визнано ТОВ "Сансноу Білдінг", якого замовник 25.01.2022 року повідомив про намір укласти договір про закупівлю та з яким згодом уклав договір про виконання робіт №43/22 від 08.02.2022 року зі строком дії до 31.12.2022 року. 
За наказом начальника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області №2-З від 06.07.2022 року "Про початок моніторингу процедур закупівель" 07.07.2022 року розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-31-005235-с, замовником якої є КНП Міська клінічна лікарня №4" Дніпровської міської ради, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 
На запити Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 18.17.2022 року замовник 21.07.2022 року надав пояснення.
За результатами моніторингу посадовою особою відповідача складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-31-005235-с, який 26.07.2022 року затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області та тоді ж оприлюднений в електронній системі закупівель.
Згідно з пунктом 2 констатуючої частини цього висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця встановлено порушення вимог абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору – порушень не встановлено.     
Пунктом 3 констатуючої частини висновку на підставі статей 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. 
Вважаючи Висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Як зазначено вище, підставою для відмови в задоволенні позову судом першої інстанції визначено те, що встановлені у цій справі обставини не дають підстав стверджувати про те, що оскаржуваним Висновком порушені права чи охоронювані інтереси позивача.
Надаючи оцінку такому висновку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист (абзац перший пункту 4.1 Рішення).
Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
За частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті.
За приписами пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності.
Відповідно до пункту 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт – це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).
Отже, індивідуальні акти стосуються інтересів конкретних осіб та правовідносин за участю таких осіб. Головною рисою таких актів є їхня конкретність, зокрема, чітка визначеність адресата – конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.
З цих підстав можна зробити висновок, що правові акти індивідуальної дії своїми приписами мають породжувати (породжують) права і обов`язки конкретних осіб, на яких спрямована їх дія. У такому випадку реалізується компетенція видавця цього акту як суб`єкта владних повноважень, уповноваженого управляти поведінкою іншого суб`єкта, а відповідно інший суб`єкт зобов`язаний виконувати його вимоги та приписи.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. 
У спірному випадку предметом оскарження є Висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-31-005235-с.
Оскаржуваним Висновком зобов`язано комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №4» Дніпровської міської ради, як Замовника закупівлі, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. 
Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі – органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII). 
Згідно з частинами восьмою та дев`ятою статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (частина одинадцята статті 8 Закону № 922-VIII).
  Вирішуючи питання щодо порушення прав і законний інтересів позивача у цій справі, суд першої інстанції правильно виходив із системного тлумачення приписів статті 8 Закону № 922 - VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
  Таким чином, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 8 Закону № 922 - VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
При цьому, надаючи оцінку аргументам позивача щодо наявності у нього права на оскарження Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі через ймовірність порушення його прав та інтересів у майбутньому, внаслідок здійснення замовником дій із розірвання договору про закупівлю, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив те, що таке порушення прав позивача не є реальним на момент його звернення до суду і не пов`язане безпосередньо із оскаржуваним у цій справі висновком.
Отже, суд першої інстанції правильно виходив з того, що оскільки у спірному випадку позивач не довів порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку, то вказані обставини є підставою для відмови в задоволенні позову.
Вказані висновки суду першої інстанції узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у справі №260/319/20 (постанова від 15.04.2021).
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову.
В апеляційній скарзі позивач, окрім доводів щодо його права на оскарження Висновку, наводить аргументи щодо необгрунтованості та непропорційності оскаржуваного Висновку. Вказаним аргументам позивача судом апеляційної інстанції оцінка не надається, оскільки вказане не було визначено судом першої інстанції як підстави для відмови в задоволенні позову.
З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сансноу Білдінг» залишити без задоволення, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року по справі №340/4859/22 – без змін.
Постанова  суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.   

Повний текст судового рішення складено 11.07.2023
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк