ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 серпня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/4200/23	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:   Шальєвої В.А.
суддів:                            Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року (суддя Боженко Н.В) в справі № 160/4200/23 за позовом ОСОБА_1  до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30 серпня 2017 року по 20 лютого 2023 року включно, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30 серпня 2017 року по 20 лютого 2023 року включно відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року позов задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні зі служби; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні зі служби у розмірі  9065,52 грн. за період з 30 вересня 2017 року по 20 лютого 2023 року; в іншій частині позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить змінити рішення шляхом зміни суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі служби з 9065,52 грн. на 532 902,14 грн., зазначивши про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права.
Зазначає, що 21 лютого 2023 року на виконання рішення в справі № 160/11980/22 йому виплачено індексацію грошового забезпечення за період з 08 серпня 2016 року по 29 вересня 2017 року в сумі 44  299,90 грн. Оскільки позивач виключений зі списків військової частини 29 вересня 2017 року, а виплату проведено 21 лютого 2023 року, вважає, що відповідачем затримано розрахунок з 30 вересня 2017 року по 20 лютого 2023 року, тобто на 1970 днів.
Грошове забезпечення за липень 2017 року складає 10  264 грн., за серпень 2017 року – 10 264 грн., тому середньоденне грошове забезпечення складає 331,10 грн., відповідно середній заробіток за час затримки  становить 652  267 грн.
Загальний розмір нарахованих при звільненні сум складав 54  221,78 грн. (9921,88 грн. виплачено при звільненні, 44 299,90 грн. виплачено за рішенням суду), тому істотність частки, виплаченої за рішенням суду після звільнення, становить 81,70% (44299,90/54221,78), отже виходячи з принципу пропорційності, середній заробіток має бути обчислений у розмірі 532  902,14 грн. (652267 х 81,70%).
Вважає, що судом першої інстанції неправильно визначена сума затримки розрахунку (185 днів) з урахуванням ст. 117 КЗпП.
Справа судом розглянута  без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 , виданим 06 травня 2016 року Службою безпеки України.
Згідно з довідкою № 6709, виданою 11 липня 2022 року військовою частиною НОМЕР_1 , старший лейтенант ОСОБА_1 у період з 08 серпня 2016 року до 29 вересня 2017 року проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) № 215 від 08 серпня 2016 року старшого лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом Міністра оборони України (по особовому складу) № 655 від 17 липня 2016 року на посаду заступника командира роти по роботі з особовим складом 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону, зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.
Згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 88 від 29 вересня 2017 року (зі змінами, внесеними наказом № 60 від 29 березня 2021 року) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера відділення морально-психологічного забезпечення, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 21 вересня 2017 року № 172 на посаду старшого офіцера мобілізаційного відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати таким що здав справи та посаду та вибув до нового місця служби м. Сєвєродонецьк Луганської області, з 29 вересня 2017 року виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 січня 2023 року в адміністративній справі №160/11980/22 визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 08 серпня 2016 року до 29 вересня 2017 року включно; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 08 серпня 2016 року до 29 вересня 2017 року включно, враховуючи базовий місяць для обчислення індексації - січень 2008 року. Рішення набрало законної сили 24 лютого 2023 року.
21 лютого 2023 року на виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  військовою частиною НОМЕР_1   здійснено виплату на користь ОСОБА_1 індексації  грошового забезпечення у розмірі 44 299,90 грн. за період з 08 серпня 2016 року по 29 вересня 2017 року.
          Суд першої інстанції вважав, що період затримки розрахунку при звільненні повинен обраховуватися з 30 вересня 2017 року по 20 лютого 2023 року (1970 днів), оскільки заборгованість відповідача виникає з першого дня після звільнення, а погашення заборгованості відбулося 21 лютого 2023 року.
Разом з тим врахувавши, що з 19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» № 2352-ІХ, яким викладено в новій редакції норму  статті 117 КЗпП України, а саме встановлено обмеження, згідно з якими виплати працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюються не більш, як за шість місяців, а також дату проведення остаточного розрахунку з позивачем (21 лютого 2023 року), суд першої інстанції дійшов висновку, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню норма  статті 117 КЗпП України  в редакції   Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» № 2352-ІХ.
Тому зазначив, що із відповідача належить стягнути середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні не більш як за шість місяців за затримку терміном 185 календарних днів з 30 вересня 2017 року по (наступний день після звільнення з військової служби) по 30 березня 2018 року.
Також суд першої інстанції, врахувавши принцип розумності, справедливості та пропорційності, а також виплату відповідачем у добровільному порядку, проте із затримкою, неоспорюваної суми індексації грошового забезпечення    у розмірі 44 299,90 грн., що у відсотковому відношення складає 14,8% від суми нарахованого та сплаченого грошового забезпечення за 2016-2017 роки, дійшов висновку, що на користь позивача має бути виплачене середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату індексації грошового забезпечення) за період, що не перевищує 6 місяців (185 календарних дні) у пропорційному відношенні, а саме у розмірі 9 065,52 грн. (61 253,50*14,8%).
Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у складі військової частини НОМЕР_1 в період з 08 серпня 2016 року по 29 вересня 2017 року.
ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 , виданим 06 травня 2016 року Службою безпеки України.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 січня 2023 року в справі №160/11980/22, яке набрало законної сили 24 лютого 2023 року, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 08 серпня 2016 року до 29 вересня 2017 року включно, враховуючи базовий місяць для обчислення індексації - січень 2008 року. 
На виконання судового рішення в справі № 160/11980/22 відповідачем 21 лютого 2023 року виплачено позивачу індексацію грошового забезпечення у розмірі 44 299,90 грн. за період з 08 серпня 2016 року по 29 вересня 2017 року.
Спірним під час апеляційного перегляду справи є питання розміру середнього грошового забезпечення за час затримки роз ранку при звільненні.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ (далі – Закон № 2011-ХІІ), який також встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Частиною першою статті 9 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.
Відповідно до частини другої статті  9 Закону № 2011-ХІІ до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно з частиною третьою статті 9 Закону № 2011-ХІІ грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Відповідно до  статті 116 КЗпП України у редакції, чинній на час звільнення позивача з органів Національної поліції,  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно зі  статтею 117 КЗпП  в зазначеній редакції в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. 
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що умовами застосування частини першої  статті 117 КЗпП України  є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, індексація грошового забезпечення, на яку мав право позивач, відноситься до належних звільненому сум, тому повинна бути виплачена у день звільнення позивача з військової служби.  Факт не виплати такої суми в установлений строк є підставою для застосування наслідків, які передбачені  статтею 117 КЗпП України
За змістом частини першої  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.  І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша  статті 117 КЗпП України  переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
В цьому випадку фактичний розрахунок з позивачем проведено відповідачем 21 лютого 2023 року, тому є правильним зазначення судом першої інстанції, що відповідач повинен виплатити позивачу середній заробіток (середнє грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні.
Стосовно періоду затримки розрахунку при звільненні, за який судом першої інстанції стягнуто середній заробіток (середнє грошове забезпечення), суд зазначає таке.
Виходячи з того, що позивач звільнений з військової служби 30 вересня 2017 року, а розрахунок проведено 21 лютого 2023 року, період затримки розрахунку при звільненні складає 1970 днів.
Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», який набрав чинності 19 липня 2022 року, викладено в новій редакції статтю 117 КЗпП України: 
«У разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені  статтею 116  цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений  частиною першою  цієї статті.».
          Тобто, на час остаточного розрахунку з позивачем законодавцем встановлено обмеження, згідно з яким виплата працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюється не більш як за шість місяців.
Відтак, враховуючи приведені приписи статті 117 КЗпП України, є правильним висновок суду першої інстанції, що позивачу належить до виплати компенсація у вигляді середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку за період з 30 вересня 2017 року по (наступний день після звільнення з військової служби) по 30 березня 2018 року, тобто за 185 календарних днів.
Стосовно обчислення середньоденного грошового забезпечення для визначення розміру суми середнього грошового забезпечення, яка має бути виплачена позивачу, суд зазначає таке.
Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі – Порядок № 260).
Абзацом першим пункту 7 розділу І Порядку № 260 передбачено, що розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
          Відтак, оскільки грошове забезпечення військовослужбовцям нараховується та виплачується відповідно до Порядку № 260, який встановлює, зокрема, порядок визначення середньоденного розміру грошового забезпечення, правила визначення середньоденного заробітку, встановлені Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, до спірних правовідносин не є застосовними.
Тому є правильним обчислення судом першої інстанції розміру середньоденного грошового забезпечення в розмірі 331,10 грн., виходячи з наступного розрахунку: 10 264 грн. (розмір місячного грошового забезпечення позивача за останні два місяці служби – липень та серпень 2017 року)  х 2 : 62 дні (кількість днів у липні та серпні 2017 року). 
          Відповідно розмір середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку за 185 календарних днів складає 61  253,50 грн. (331,10 грн. х 185 днів).
Суд, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність визначення середнього заробітку (грошового забезпечення), який підлягає стягненню на користь позивача,  у розмірі  9 065,42 грн. 
Надаючи оцінку такому розміру стягнутої на користь позивача суми, суд звертає увагу на те, що позивачу впродовж 2016-2017 років виплачено суму грошового забезпечення в загальному розмірі 299  916,43 грн.
Виплачена позивачу сума індексації грошового забезпечення за період з 08 серпня 2016 року та 29 вересня 2017 року становить 44  299,90 грн., тобто 14,8% від виплаченої за 2016-2017 роки суми грошового забезпечення.
Судом першої інстанції обчислена сума середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні пропорційно сумі середнього грошового забезпечення за весь період затримки, що не перевищує 6 місяців, з урахуванням приписів статті 117 КЗпП в редакції Закону № 2352-ІХ (185 календарних днів)  за такою формулою: 61 253,50 грн. * 14,8% = 9 065,52 грн.
Судом першої інстанції обґрунтовано враховано наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу належних сум до виплати на день звільнення, який вирішувався судом, виконання судового рішення, за яким відповідачем нараховане та сплачено на користь позивача індексацію грошового забезпечення в загальному розмірі 44 299,90 грн.; розмір недоплаченої суми при звільненні; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, який пов`язаний з тим, що саме позивач звернувся до суду за вирішенням спору майже через три роки після звільнення.
З наведених підстав суд  доходить до висновку, що пропорційним та справедливим розміром відшкодування позивачу є розмір,  визначений судом першої інстанції.
Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції неправильно визначений період затримки розрахунку (185 днів) з урахуванням ст. 117 КЗпП, фактично відповідачем затримано розрахунок з 30 вересня 2017 року по 20 лютого 2023 року, тобто на 1970 днів, є необґрунтованими, адже вище судом звернуто увагу на правомірність застосування позивачем до спірних правовідносин приписів статті 117 КЗпП в редакції Закону № 2352-ІХ, яким встановлено обмеження, згідно з яким виплата працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюється не більш як за шість місяців.
Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції неправильно застосований принцип пропорційності, що призвело до неправильного визначення суми середнього грошового забезпечення, на яку має право позивач, суд також відхиляє.
Суд звертає увагу, що судом першої інстанції при визначенні істотності частки невиплаченої суми індексації обґрунтовано враховано саме суму грошового забезпечення, виплаченого позивачу за 2016-2017 року, позаяк саме за цей період відповідачем виплачена сума індексації у 2023 році.
Позивач же розраховує істотність частки, виплаченої за рішенням суду, у співвідношенні до виплаченої при звільненні суми грошового забезпечення, що є необґрунтованим, адже індексація грошового забезпечення за рішенням суду нарахована та виплачена за період з 08 серпня 2016 року та 29 вересня 2017 року, а не за місяць перед звільненням.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за  правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до КАС України  розглядаються за правилами загального позовного провадження,  судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку,  крім випадків, передбачених цим пунктом.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 311,  315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року в справі № 160/4200/23  залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року в справі № 160/4200/23 за позовом ОСОБА_1  до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її ухвалення 09 серпня 2023 року та відповідно п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.
          Повне судове рішення складено 09 серпня 2023 року.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко