ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 липня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/7257/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,     
  
          розглянувши в порядку письмового провадження  в місті Дніпрі апеляційну скаргу Головнокомандувача Збройних Сил України             
          на ухвалу  Дніпропетровського окружного адміністративного суду       від        26.04.2023, (суддя суду першої інстанції  Рябчук О.С.), прийняту в м. Дніпрі без виклику сторін, в адміністративній справі № 160/7257/23        за позовом   ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, Міністерства оборони України  про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії,
УСТАНОВИВ:
          Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2023 забезпечено адміністративний позов ОСОБА_1 , шляхом:
- зобов`язання Міністерства оборони України, Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України повернути ОСОБА_1 до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ); 
- заборони Міністерству оборони України, Головнокомандувачу Збройних Сил України, Генеральному штабу Збройних Сил України, військовій частині НОМЕР_1 , військовій частині НОМЕР_2 , іншим військовим частинам, суб`єктам владних повноважень вчиняти дії по переміщенню ОСОБА_1 за межі військової частини НОМЕР_1 до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі № 160/7257/23.
Зобов`язано відповідачів негайно повідомити суд про виконання ухвали про забезпечення позову від 26.04.2023 р. в адміністративній справі № 160/7257/23.
          Не погодившись з ухвалою суду Головнокомандувач Збройних Сил України звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу про забезпечення позову.
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідно до п. 10 ч. 3 ст. 151 КАС України, заборонено забезпечувати адміністративний позов шляхом зупинення наказу або розпорядження командира (начальника), відданого військовослужбовцю в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці. 
          Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали  норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню з наступних підстав.
          Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 10.04.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла заява ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі № 160/7257/23 за позовом ОСОБА_1 до відповідача-1: Міністерства оборони України, відповідача-2: військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, з вимогами:
- заборонити Міністерству оборони України, військовій частині НОМЕР_1 , іншим військовим частинам вчиняти дії по переміщенню позивача до інших військових частин, військових формувань до набрання рішенням суду законної сили по цій справі, за виключенням випадків виконання бойових наказів чи бойових розпоряджень від військової частини НОМЕР_1 .
В обґрунтування заяви позивач зазначила, що проходить військову службу за призивом під час мобілізації, на період оголошеного воєнного стану в Україні. На виконання усного наказу командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_3 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТРО майора Зайцева С.А. ОСОБА_1 , військовослужбовця 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 25 жовтня 2022 року було направлено з особистими речами в ешелон для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне. Станом на 05-06.11.2022 будь-які документи, накази, розпорядження чи інші керівні документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади тощо щодо будь-кого з військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО в порядку, передбаченому Законом України “Про військовий обов`язок і військову службу”, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 та іншими нормативно-правовими актами - до військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. Про існування подібних документів, їх дані та зміст військовослужбовцям нічого достовірно не відомо.
На початку березня, при особистій явці до місця розташування КСП та штабу в/ч НОМЕР_1 , ОСОБА_1 , як й іншим військовослужбовцям, було повідомлено, що ці військовослужбовці виключені із списків в/ч НОМЕР_1 . На запит 28 березня 2023 року було надані копії витягів з наказу по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243.
Вважаючи накази військової частини НОМЕР_1 по стройовій частині від 06.11.2022 № 243, № 465-РС від 05.10.2022 р. Міністерства оборони України протиправними, ОСОБА_1 оскаржено їх в судовому порядку. Разом з тим, оскарження наказів не зупиняє їх виконання. Заявник також зазначила, що правомірність (неправомірність) прийняття оскаржуваних наказів буде встановлена лише судовим рішенням, прийнятим за результатами розгляду адміністративної справи, але у разі встановлення протиправності оскаржуваних наказів і задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про їх скасування, позивачу доведеться докласти значних зусиль і витрат, щоб відновити свої права.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову в справі № 160/7257/23 було задоволено та вжито заходи забезпечення позову у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 р. відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року залучено до участі у справі № 160/7257/23 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії як відповідача-3         - Головнокомандувача Збройних Сил України, як відповідача-4 - Генеральний штаб Збройних Сил України.
           26.04.2023 судом першої інстанції з власної ініціативи ухвалою забезпечено адміністративний позов ОСОБА_1 , шляхом:
- зобов`язання Міністерства оборони України, Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України повернути ОСОБА_1 до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ); 
- заборонено Міністерству оборони України, Головнокомандувачу Збройних Сил України, Генеральному штабу Збройних Сил України, військовій частині НОМЕР_1 , військовій частині НОМЕР_2 , іншим військовим частинам, суб`єктам владних повноважень вчиняти дії по переміщенню ОСОБА_1 за межі військової частини НОМЕР_1 до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі № 160/7257/23.
Зобов`язано відповідачів негайно повідомити суд про виконання ухвали про забезпечення позову від 26.04.2023 р. в адміністративній справі № 160/7257/23.
Забезпечуючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що виходячи із фактичних обставин адміністративної справі, на теперішній час існує реальна триваюча загроза життю та здоров`ю ОСОБА_1 у зв`язку із її перебуванням на військовій службі.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для забезпечення адміністративного позову.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до частин першої та другої       статті 150 КАС України       суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Отже, забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
      Слід зазначити, що підстави забезпечення позову, передбачені частиною другою       статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
       Відповідна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року в справі № 826/7496/18.
       Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, як підстави для забезпечення позову, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою       статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
       Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність саме таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
       Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.
       Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від               16               травня 2019 року в справі №826/14303/18, від 12 лютого 2020 року в справі №               640/17408/19, від 27 лютого 2020 року в справі № 640/16242/19.
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 28 березня 2018 року у справі № 800/521/17, позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом.
Натомість, як видно зі змісту оскаржуваної ухвали судом першої інстанції фактично вирішено спірні відносини, а саме: зобов`язано повернути позивача на службу в ВЧ № НОМЕР_1 , заборонено переводити його  на нове місце служби, чим безпідставно продовжено строк служби позивача  у в/ч НОМЕР_1 та фактично зупинено виконання наказів  по стройовій службі без наявності для цього правових підстав.
Як  вбачається з матеріалів апеляційного оскарження, позивач, подаючи заяву про забезпечення позову та, перераховуючи можливі негативні наслідки у випадку незадоволення поданої заяви, жодних доказів на підтвердження необхідності забезпечення позову не надав.
Заява позивача про вжиття заходів забезпечення позову не містить наведення та обґрунтування підстави і необхідності забезпечення позову згідно зі       ст. 150-152 КАС України, а фактично зводиться до доводів, якими позивач обґрунтовує предмет та підстави позову та вказує, що її життю загрожує небезпека.
Колегія суддів звертає увагу, що інститут забезпечення позову полягає у захисті порушених прав та інтересів особи у строк до постановлення судового рішення, в разі якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю. (ст. 150 КАС України)
Разом з тим, кодексом адміністративного судочинства не визначено можливості забезпечення адміністративного позову для умов збереження життя та здоров`я особи, яка перебуває на військовій службі.  Саме тому, виключно цій меті не можуть слугувати заходи забезпечення адміністративного позову. 
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що частину 3       статті 151 КАС України       доповнено пунктом 10 згідно із       Законом № 2359-IX від 08.07.2022, відповідно до якого не допускається забезпечення позову шляхом зупинення наказу або розпорядження командира (начальника), відданого військовослужбовцю в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
Як правильно зазначає заявник апеляційної скарги у спріних відносинах ОСОБА_1 є військовослужбовцем, відтак забезпечення позову шляхом покладення на відповідачів обов`язку який полягає фактично у зупиненні виконання наказів (розпоряджень) командира про увільнення позивача зі служби, зарахування до іншої військової частини для подальшого несення служби не відповідає вимогам  КАС України, адже такі накази віддані в умовах воєнного стану.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 26.04.2023 необхідно скасувати.

Керуючись ст. 243       308, 311, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, 
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Головнокомандувача Збройних Сил України – задовольнити.
          Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2023 в адміністративній справі № 160/7257/23 – скасувати.
                    Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук