ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 червня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/15740/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Білак С.В., Юрко І.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року в адміністративній справі №160/15740/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до   Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,- 

ВСТАНОВИВ:
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.09.2022 року UA-2021-12-09-015471-с.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як замовником закупівлі 09.12.2021 року на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz    розміщено оголошення UA-2021-12-09-015471-с щодо предмету закупівлі    «ДК 021:2015:55320000-9 «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра» ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг:    49006, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ № 6 ДМР, вул. 
Робоча, будинок 64, очікуваною вартістю 1 918 132,80 грн..
Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5»,   яким укладено договір № 6у про закупівлю послуг за публічні кошти від 10 січня 2022 року.
Відповідно до вимог частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області здійснено моніторинг закупівлі.
За результатами проведеного моніторингу 22.09.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015471-с, відповідно до якого визначено порушення позивачем   вимог Закону №922, а саме:
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону та як наслідок частини третьої статті 10 Закону.
Також, вказаним висновком контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів..
Не погодившись з вказаним висновком відповідача, позивач оскаржив такий висновок до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції визначив, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 22.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015471-с винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому останній не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922).
Щодо встановлених порушень ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника. 
Частиною 10 статті 3 Закону №922 визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року №708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року №500/34783 (далі по тексту - Порядок №708).
При цьому, особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону №922 та                        за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Враховуючи наведені норми, предмет закупівлі послуг згідно з Порядком №708                    має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом. 
Як свідчать встановлені обставини справи, у процедурі публічної закупівлі               UA-2021-12-09-015471-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:                              ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце надання послуг: 49006, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ №   6   ДМР,   вул.   Робоча, будинок 64.
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі. При цьому, 04.12.2021 року та 09.12.2021 року замовник оголосив про проведення процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 7    189    727,60 грн. з аналогічним предметом закупівлі.
Враховуючи встановлені Законом №922 та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а отже колегія суддів погоджується з висновками відповідача                  про те, що умови формування предмету закупівлі замовником не додержані, та про наявність факту поділу позивачем предмету закупівлі.
Доводи апелянта про те, що   оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі - організація харчування в    навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих навчальних закладів за різним адресами та із різною кількістю товарів, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки предметом закупівлі, згідно з тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м.Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
Неможливість    проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (у тому числі у зв`язку з різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо)                                  не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. У той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).
Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю,                                   а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
Відповідно до частини 3    статті 10 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг -133 тисячам євро.
Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 року становив 30,7698 грн. за 1 євро.    
Очікувана вартість      процедури відкритих торгів  за номером   UA-2021-12-09-015471-с зазначено 1 918 132,80 грн.,  що  складає  62 338,16 євро (1 918 132,80 грн., / 30,7698 грн.).
Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021 року та 09.12.2021 року замовник оголосив про проведення процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 7 189 727,60 грн., переможцем яких визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», то вказана сума  перевищує 133 тисячі євро.
Відтак, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог, передбачених частиною третьою статті 10 Закону №922-VІІІ та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою та вважає їх доведеними.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що є обґрунтованими та доведеними відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: порушення ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922-VІІІ.
Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у спірному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, апеляційний суд зазначає про таке.
Відповідно до частини восьмої   статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною восьмою    статті 8 Закону № 922-VIII    визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі. 
Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи зі структури та змісту частини восьмої    статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
З огляду на викладене,    Законом №922-VIII   на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки.
Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. 
Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 22.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015471-с винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому останній не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення, крім випадків, передбачених цим пунктом.
Оскільки дана справа розглянута судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 1 статті 310 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного провадження та не відноситься до справ, передбачених частиною 4 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року в адміністративній справі №160/15740/22 - залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. 

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко