УХВАЛА

03 серпня 2023 року 
м. Київ

справа №420/8815/21
адміністративне провадження № К/990/11052/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                     Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                   Жука А.В.,
                                                            Мартинюк Н.М., 

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора  
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.01.2022 (головуючий суддя -                  О.І. Шляхтицький, судді - С.Д. Домусчі, Г.В. Семенюк)
у справі № 420/8815/21
за позовом ОСОБА_1   
до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, 
Міністерство оборони України, 
Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, 
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, Міністерство оборони України, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 461-к від 27.04.2021 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України (в частині звільнення з військової служби наказ не оскаржується);
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді, рівнозначній посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, а саме посаді прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), яка входить до штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій оборонній сфері Південного регіону, з 01.05.2021;
- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді. 

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що спірний наказ оскаржується ним лише в частині звільнення з посади прокурора. На переконання позивача таке звільнення відбулось з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, з огляду на відсутність у наказі визначеності підстав звільнення, ненастання підстав для звільнення. Також позивач вказує, що ним успішно пройдено перший етап атестації та допущено до другого етапу. Водночас, за результатами проходження другого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів ніж прохідний, а тому звернувся до голови Другої кадрової комісії із заявами про повторне проходження атестації, за результатами розгляду яких заяву позивача задоволено, комісією прийнято рішення про визнання недійсними результатів іспиту щодо позивача, виключено зі списку осіб, які під час іспиту набрали менше 93 балів та призначено іншу дату іспиту. Позивач зазначає, що незважаючи на задоволення його заяви, відсутність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивача протиправно звільнено із займаної посади та органів прокуратури України. 

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2021 у задоволенні позову відмовлено. 

При ухваленні рішення суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на відсутність військових посад у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, відсутності факту проходження позивачем атестації, звільнення позивача відбулось у порядку та спосіб, визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.01.2022 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2021 скасовано. Ухвалено нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 461-к від 27.04.2021 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України. Стягнуто з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посадi у розмірі 168 833, 96 з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем відсутнє з огляду на те, що процедура оцінювання позивача не завершилась, а тому дійшов висновку, що посилання відповідача на положення пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 19 розділу ІІ Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у оскаржуваному наказі є неправомірним.

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати повністю, залишити в силі рішення суду першої інстанції. 

Підстави, на яких подається касаційна скарга, заявник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Верховного Суду від 09.06.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора. 

Позивач правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористався, відсутність якого, відповідно до положень частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 02.08.2023 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

За правилами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Як зазначалось вище, касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Приписами пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Частиною п`ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Водночас Верховний Суд наголошує, що системний аналіз норм адміністративного процесуального законодавства свідчить, що під час вирішення справ суди враховують не будь-які висновки Верховного Суду, а ті, які висловлені Судом у подібних правовідносинах. 

За висновками Великої Палати Верховного Суду, подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16, від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16).

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду судовими рішеннями в подібних правовідносинах є такі, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (постанови від 16.05.2018 у справі                   № 910/5394/15-г, від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16, від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11, від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц, від 19.05.2020 у справі № 910/719/19). 

На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження заявник посилається на незастосування судом апеляційної інстанції положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у співставленні з частиною першою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, як це було необхідно зробити з урахуванням висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20.

Варто зауважити, що у справі № 420/5104/20 позивача звільнено з посади прокурора одночасно з двох підстав: 
- у зв`язку зі звільненням з військової служби (на підставі наказу Міністра оборони України (нормативними підставами видання якого вказано підпункт «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункт 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») і подання рапорту позивачем;
- пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20, аналізуючи положення підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зіставленні з частиною першою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, Верховний Суд надаючи відповідь на питання чи звільнення з військової служби (у цій справі - з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) виходив з того, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). 

Водночас, у справі № 420/5104/20 Верховний Суд зауважив, що вирішувати цей спір виключно через призму припинення відносин щодо військової служби був би сенс тоді, якби не було іншої обставини - рішення кадрової комісії, яке у значенні пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є (фактичною, самостійною) підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури зокрема), але на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Виходячи із обсягу встановлених у справі № 420/5104/20 обставин Верховний Суд вказав, що цей спір не обмежується виключно питанням звільнення з військової служби й можливості залишитися на посаді прокурора. На думку колегії суддів, звільнення позивача з посади прокурора одночасно з двох вказаних підстав було помилковим, адже вони взаємовиключні. Розглядати саму можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду у контексті описаної ситуації (у справі № 420/5104/20) можна було б за умови успішного проходження позивачем атестації. 

При цьому Суд врахував наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, наявність якого заперечує (виключає) таку можливість (залишення на посаді прокурора), то звільнення позивача, за правилами пункту 19 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», мало б основуватися на пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і тільки. 

Повертаючись до обставин цієї справи Верховний Суд враховує, що наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України № 461к від 27.04.2021 на підставі статей 11,17, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний захист військовослужбовців та членів їх сімей», статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 242 та пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) № 71 вiд 01.03.2021 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 30.04.2021 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Тобто позивача звільнено з посади прокурора одночасно з двох підстав. 

Вирішуючи цей спір в частині щодо правомірності оскаржуваного наказу, виданого на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач за результатами складання іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Водночас, протоколом № 14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 визнано недійсними результати іспиту, зокрема, і ОСОБА_1 та виключено його зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, та призначено проходження анонімного тестування на іншу дату.

Тобто, у цій справі встановлено, що на момент прийняття спірного наказу позивач мав статус прокурора, який не завершив процес проходження атестації.

З огляду на наведене, колегія суддів Верховного Суду констатує, що обставини у цій справі є відмінними від обставин справи № 420/5104/20. 

Колегія суддів зауважує, що висновки, які викладені у постанові Верховного Суду у справі № 420/5104/20, на яку посилається скаржник перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо.

Таким чином, Суд дійшов висновку, що обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справі № 420/5104/20 не є подібними.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Відповідно до частини другої статті 339 Кодексу адміністративного судочинства України про закриття касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про закриття касаційного провадження у справі.

Керуючись статтями 327, 341, 345, 339, 355 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ухвалив:

Закрити касаційне провадження № К/990/11052/22 у справі № 420/8815/21 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.01.2022 у справі № 420/8815/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, Міністерство оборони України, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж. М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  А. В. Жук 

                                                                      Н. М. Мартинюк