Постанова
Іменем України 
 
20 вересня 2023 року
м. Київ
 
справа № 345/5459/21
провадження № 61-7578св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І., 
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Небилівський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Любисток» Перегінської селищної ради,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 28 липня 2022 року у складі судді Бейка А. М. та постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 25 квітня 2023 року у складі колегіїсуддів: Василишин Л. В.,  Фединяка В. Д., Максюти І. О.,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до Небилівського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Любисток» Перегінської селищної ради (далі - Небилівський ЗДО «Любисток») про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, щовона працює у Небилівському ЗДО «Любисток» музичним керівником за сумісництвом. 
Наказом відповідача № 43-к від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин відсторонення. Причиною відсторонення позивача від роботи було ненадання нею інформацію про вакцинацію від коронавірусної хвороби COVID-19.
Видаючи наказ, відповідач керувався статтею 46 КЗпП України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій та організацій, працівники яких підлягають обов`язковому профілактичному щепленню», статтею 5 Закону України «Про державну службу».
Позивач вказаний наказ вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він суперечить трудовому та медичному законодавству. 
На музичного керівника не поширюється Закон України «Про державну службу».
Відповідно до «Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» (зі змінами від 13 травня 2021 року № 213), вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні є добровільною для усіх груп населення та професійних груп, тому зареєстровані на території України препарати для екстреного застосування для профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19), які не пройшли клінічних випробувань, а наслідки, спричинені застосуванням яких не досліджені, можуть бути застосовані виключно за добровільної згоди конкретної особи. А тому, відсторонення особи від роботи з причини відсутності вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 за відсутності на території України відповідного лікарського засобу, який може застосовуватися в медичній практиці, відсутності обов`язкового щеплення проти такої інфекції і без подання відповідних службових осіб державної санітарної-епідеміологічної служби не має правових підстав.
Отже, відсторонення особи від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 за відсутності на території України відповідного лікарського засобу, який може застосовуватися в медичній практиці, відсутності обов`язкового щеплення проти такої інфекції і без подання відповідних службових осіб державної санітарної-епідеміологічної служби не має правових підстав, є незаконним, а така особа піддається дискримінації за ознаками стану її здоров`я.
Позивач просила: 
визнати незаконним та скасувати наказ Небилівського ЗДО «Любисток»                 № 43-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи невакцинованого працівника від COVID-19», 
допустити її до виконання покладених на неї трудових обов`язків, 
виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 28 липня 2022 року, яке залишено без змін постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 25 квітня 2023 року, у задоволенні позову                         ОСОБА_1 до Небилівського ЗДО «Любисток» про визнання наказу незаконним, допущення до роботи та виплату середньомісячного заробітку за вимушений прогул відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
у спірних правовідносинах відсутнє порушення права ОСОБА_1 на працю, визначене статтею 43 Конституції України, оскільки за нею зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людей, зокрема, учасників освітнього процесу, якими згідно зі статтею 19 Закону України «Про повну загальну середню освіту» є учні; педагогічні працівники; інші працівники закладу освіти; батьки учнів; асистенти дітей (у разі їх допуску відповідно до вимог частини сьомої статті 26 цього Закону). Право позивача на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві;
оскільки ОСОБА_1 як працівник закладу дошкільної освіти підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак, ухилилася від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень та не надала документу щодо медичних протипоказань та застережень до проведення їй профілактичного щеплення, а тому керівник закладу дошкільної освіти правомірно видав наказ про її відсторонення від роботи на підставі чинного законодавства у відповідності до вимог статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»;
щодо доводів позивача про експериментальність щеплення проти COVID-19, то суд не вбачає підстав ставити під сумнів адекватність національної системи вакцинації, тому такі доводи відхиляє. Вакцинація проводиться медичними працівниками тільки при відсутності протипоказань, які попередньо перевіряються відповідно до звичайного протоколу, відповідні медичні працівники зобов`язані повідомляти про будь-які підозри на серйозні або несподівані побічні ефекти. Відповідно, безпека використовуваних вакцин знаходиться під постійним контролем компетентних органів;
суд відхилив посилання позивачки на відсутність подання відповідних службових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, як необхідної умови для відсторонення її від роботи, оскільки статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 46 КЗпП передбачено можливість відсторонення певних категорій працівників від роботи без зазначеного подання. При цьому, відсутність зазначеного подання не спростовує правомірності винесення оспорюваного наказу та відсторонення позивачки від роботи;
тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце;
на підставі наведеного, а також враховуючи те, що позивачу відмовлено у задоволенні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу від 08 листопада 2021 року № 43-к «Про відсторонення від роботи невакцинованого працівника від COVID-19», в частині відсторонення її від роботи, а тому дві інші вимоги також не підлягають до задоволення.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції та зазначив, що ОСОБА_1 як музичний керівник закладу дошкільної освіти здійснює музичну освіту й естетичне виховання дітей, тим самим, проводячи музичні заняття, свята й розваги, що передбачає особисте спілкування з дітьми, а також контактування з іншими працівниками закладу, а отже, її відмова від вакцинації могла підвищити ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню;
суд апеляційної інстанції відхилив доводи позивача про порушення судом першої інстанції її права на працю, з огляду на те, що на період відсторонення за нею зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, а нарахування заробітної плати відновляється одразу після усунення позивачкою причин, що зумовили її відсторонення від роботи та після допуску її до роботи (виконання робіт);
щодо доводів апеляційної скарги про добровільність вакцинації суд апеляційної інстанції зазначив, що відмова від вакцинації є правом громадянина, але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства і обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави. Враховуючи, що дії роботодавця щодо відсторонення, у зв`язку з відмовою від проходження вакцинації, були спрямовані на досягнення загального блага у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України, зокрема, з метою забезпечення безпеки життя і здоров`я дітей як учасників освітнього процессу, втручання у вигляді обов`язковості щеплення має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та цілком необхідним у демократичному суспільстві;
не заслуговують на увагу доводи позивача про відсутність повноважень у МОЗ України на обмеження прав громадян, у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення, оскільки в силу частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Таким органом є МОЗ України, а положення зазначеної статті наділяють цей орган повноваженнями проти інших відповідних інфекційних хвороб визначати перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. При цьому вичерпний перелік таких хвороб не визначений.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
У травні 2023 року  ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 28 липня 2022 року, постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 25 квітня 2023 року, ухвалити нове рішення про задоволення позову в частині визнання наказу про відсторонення незаконним та стягнення середньомісячного заробітку за вимушений прогул,  в частині позовних вимог про допущення до роботи - закрити провадження у справі.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що:
суди першої та апеляційної інстанцій застосували норми матеріального права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) ;
суди встановили, що наказом відповідача № 43-к від 08 листопада 2021 позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин відсторонення. На підставі наказу директора Небилівського ЗДО «Любисток» від 25 січня 2022 року призупинено очну форму навчання серед здобувачів дошкільної освіти. Вирішено організувати дистанційне навчання з 26 січня 2022 року по 04 лютого 2022 року для здобувачів дошкільної освіти.
Відповідно до довідки директора Небилівського ЗДО «Любисток» на час відсторонення невакцинованого музичного керівника за сумісництвом навчально-виховний процес у закладі дошкільної освіти проходив у очній формі навчання з 16 серпня 2021 року по 25 січня 2022 року, з 26 січня 2022 року по 13 лютого 2022 року призупинений навчально-виховний процес, з 14 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року очна форма навчально-виховного процесу.
Зазначене свідчить про те, що роботодавець мав можливість організувати виконання позивачем своїх трудових обов`язків дистанційно, тобто міг досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування до позивача менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів;
при відмові у задоволенні позовних вимог, суди не врахували, що наказ про відсторонення позивача від роботи не містить жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення мені дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення.
суди зробили помилковий висновок, що порушення права позивача на працю відсутнє, про правомірність і законність її відсторонення від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи
позивач була допущена до роботи з 25 лютого 2022 року, а відтак провадження в справі в частині позовних вимог про допущення до роботи необхідно закрити на підставі пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України в зв`язку із відсутністю предмета спору;
оскільки відсторонення позивача від роботи незаконне, також підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з довідкою про доходи № 89 від 09 листопада 2021 року  середньоденна заробітна палат позивача складає 232,03 грн: (4 988,61 гри + 4 988,61 грн) / 43 роб. дні ). Таким чином, з роботодавця слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року і по день фактичного поновлення на роботі 25 лютого 2022 року, тобто за 79 робочих днів, який складає 18 330,37 грн без урахування податків і обов`язкових платежів  (232,303 грн х 79 робочих днів). 
Рух справи 
Ухвалою Верховного Суду від 30 травня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі № 345/5459/21, витребувано справу з суду першої інстанції.
У червні 2023 року матеріали цивільної справи № 345/5459/21 надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 06 вересня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 30 травня 2023 року зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18).
Фактичні обставини
Суди встановили, що наказом директора Небилівського ЗДО «Любисток» від 16 серпня 2021 року відновлено навчально-виховний процес у закладі дошкільної освіти з 16 серпня 2021 року.
08 листопада 2021 року директором Небилівського ЗДО «Любисток» на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096, відповідно до статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 № 2153, видано наказ № 43-к «Про відсторонення від роботи невакцинованого працівника від на COVID-19», яким позивача відсторонено від роботи музичного керівника за сумісництвом без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року  і до часу усунення причин відсторонення. Із зазначеним наказом ОСОБА_1 була ознайомлена.
Згідно із довідкою директора Небилівського ЗДО «Любисток», на час відсторонення невакцинованого музичного керівника за сумісництвом ОСОБА_1 навчально-виховний процес у закладі дошкільної освіти проходив у очній формі навчання з 16 серпня 2021 року по 25 січня 2022 року, з 26 січня 2022 року по 13 лютого 2022 року призупинений навчально-виховний процес, з 14 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року - очна форма навчально-виховного процесу.
Відповідно до наказу директора Небилівського ЗДО «Любисток» від 25 лютого 2022 року, ОСОБА_1 , невакцинованого музичного керівника за сумісництвом, поновлено на роботі з 25 лютого 2022 року до закінчення воєнного стану.
Позиція Верховного Суду
Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частини перша та друга статті 5 ЦПК України).
Цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), на яку посилається позивач у касаційній скарзі, зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), на яку посилається позивач у касаційній скарзі, вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається:
при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує право на працю;
суди встановили, що наказом директора Небилівського ЗДО «Любисток» від 16 серпня 2021 року відновлено навчально-виховний процес у закладі дошкільної освіти з 16 серпня 2021 року;
наказом директора Небилівського ЗДО «Любисток» від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи невакцинованого працівника від COVID-19» ОСОБА_1 , музичного керівника за сумісництвом, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що його зумовили;
на підставі наказу директора Небилівського ЗДО «Любисток» від 25 січня 2022 року призупинено очну форму навчання серед здобувачів дошкільної освіти. Вирішено організувати дистанційне навчання з 26 січня 2022 року по 04 лютого 2022 року для здобувачів дошкільної освіти;
згідно з довідкою директора Небилівського ЗДО «Любисток» на час відсторонення невакцинованого музичного керівника за сумісництвом ОСОБА_1 навчально-виховний процес у закладі дошкільної освіти проходив у очній формі навчання з 16 серпня 2021 року по 25 січня 2022 року, з 26 січня 2022 року по 13 лютого 2022 року призупинений навчально-виховний процес, з 14 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року - очна форма навчально-виховного процесу;
при ухваленні рішення про відмову у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанції, вказавши, що ОСОБА_1 як музичний керівник закладу дошкільної освіти здійснює музичну освіту й естетичне виховання дітей, тим самим, проводячи музичні заняття, свята й розваги, що передбачає особисте спілкування з дітьми, а також контактування з іншими працівниками закладу, а отже, її відмова від вакцинації могла підвищити ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню, застосовуючи до позивача такий захід як відсторонення від роботи, не врахували об`єктивної можливості організації для позивача дистанційної роботи;
тому судові рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу Небилівського ЗДО «Любисток» № 43-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи невакцинованого працівника від COVID-19»належить скасувати та ухвалити нове рішення про їх задоволення.
Щодо позовних вимог про допуск позивача до роботи
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 серпня 2023 року у справі № 676/6769/21 (провадження № 61-6718св23) зазначено, що:
«суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, зокрема, якщо відсутній предмет спору (пункт 2 частини першої статті 255 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04 (провадження № 12-67гс19) вказано, що:
«4.13. Пунктом 2 частини першої статті 231 ГПК України встановлено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
4.14. Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.
4.15. Закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК України можливе також у разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина зумовлює відмову в позові, а не закриття провадження у справі.
4.16. Одночасно слід зазначити, що предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення».
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 20 вересня 2021 року у справі № 638/3792/20 (провадження № 61-3438сво21) зазначено, що: 
«предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. З урахуванням викладеного, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.
Відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04, провадження № 12-67гс19, прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання. Суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.
З огляду на підхід, який Велика Палата Верховного Суду застосувала у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04, провадження                         № 12-67гс19, слід відступити від висновку, сформульованого у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів: Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 456/647/18, провадження № 61-2018св19; Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 травня 2020 року у справі № 686/20582/19, провадження                  № 61-1807св20; Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 750/1658/20, провадження № 61-9658св20, конкретизувавши цей висновок так, що закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України можливе, якщо предмет спору був відсутній як на час пред`явлення позову, так і на час ухвалення судом першої інстанції судового рішення».
У справі, що переглядається позивач була допущена до роботи 25 лютого 2022 року, тому провадження в справі в цій частині належить закрити, оскільки відсутній предмет спору.
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 серпня 2023 року у справі № 676/6769/21 (провадження № 61-6718св23) зазначено, що:
«У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Таким чином, оскаржені судові рішення в частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до дня фактичного допуску до роботи судові рішення належить скасувати, оскільки суди не встановили фактичних обставин, необхідних для її задоволення (зокрема, розмір середньої заробітної плати, кількість робочих днів), та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій (частин перша статті 400 ЦПК України).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду та висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 серпня 2023 року у справі № 676/6769/21 (провадження № 61-6718св23), дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржені судові рішення скасувати; судові рішення у частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати; позовну вимогу про визнання неправомірним і скасування наказу про відсторонення від роботи задовольнити; визнати неправомірним і скасувати наказ про відсторонення від роботи; провадження в справі в частині позовної вимоги про допуск до роботи закрити;  справу в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Щодо розподілу судових витрат
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження  № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статями 400, 409, 411, 412, 414, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 28 липня 2022 року та постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 25 квітня 2023 року скасувати.
Позовну вимогу ОСОБА_1 до Небилівського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Любисток» Перегінської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу від 08 листопада 2021 року № 43-к «Про відсторонення від роботи невакцинованого працівника від COVID-19»  задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Небилівського закладу дошкільної освіти (дитячого садка) «Любисток» Перегінської селищної ради від 08 листопада 2021 року № 43-к «Про відсторонення від роботи невакцинованого працівника від COVID-19».
Провадження в справі в частині позовної вимоги ОСОБА_1 до Небилівського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Любисток» Перегінської селищної ради про допуск ОСОБА_1 до роботи закрити.
Справу в частині відмови в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 до Небилівського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Любисток» Перегінської селищної ради про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до 25 лютого 2022 року направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 28 липня 2022 року та постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 25 квітня 2023 року втрачають законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                          В. І. Крат
 
Судді:                                                                            Н. О. Антоненко 
 
І. О. Дундар
 
                                                                                     Є. В. Краснощоков
                            
                                                                                     М. М. Русинчук