ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 липня 2023 року
м. Київ
справа № 727/6140/22
провадження № 51-2266 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 11 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022260000000102 від 1 квітня 2022 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою:   АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського міського суду м. Чернівців від 7 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, та із застосуванням ст. 69 цього Кодексу їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 8000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 136 000 грн, без застосування додаткового покарання. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цим вироком ОСОБА_7 за попередньою змовою з Особою 1 та Особою 2, матеріали стосовно яких виділено в окреме кримінальне провадження, з метою особистого збагачення організувала незаконне переправлення осіб через державний кордон України до Республіки Румунія за таких обставин.
У період часу з 5 по 11 квітня 2022 року ОСОБА_7 підшукала ОСОБА_8 , якому на період дії правового режиму воєнного стану, встановленого Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовженого Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, забороняється виїзд за межі країни і котрий мав намір виїхати за межі території України поза пунктом пропуску за попередньо обумовлену суму грошових коштів у розмірі 4500 доларів США.
Надалі 11 квітня 2022 року близько 10:00 Особа 1 та Особа 2, діючи відповідно до вказівок ОСОБА_7 , прибули на автозаправну станцію «PP-Oil» (далі - АЗС), розташовану на вул. Чернівецькій, 8 у с. Остриця Чернівецького району Чернівецької області, де зустрілися із  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і обумовили обставини незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України поза пунктом пропуску за грошову винагороду.
Обговоривши деталі такого переправлення, перебуваючи на вищевказаній АЗС, Особа 2 у присутності Особи 1 у салоні автомобіля марки «Volkswagen Tiguan», номерний знак НОМЕР_1 , отримав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 4500 доларів США як оплату за послугу незаконного переправлення останнього через державний кордон України в Республіку Румунія. Після цього Особа 1 та Особа 2 були затримані працівниками поліції.
Чернівецький апеляційний суд 11 січня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнив частково, вирок Шевченківського міського суду м. Чернівців від 7 вересня 2022 року скасував у частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 332 КК України покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна. На підставі статей 75, 76 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на строк 3 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги прокурор зазначає, що:
?   суд апеляційної інстанції не врахував практики Верховного Суду та безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України;
?    ОСОБА_7 вчинила тяжкий злочин проти недоторканності державних кордонів України під час воєнного стану з метою сприяння особам в ухиленні від мобілізації з корисливих мотивів, її процесуальну поведінку під час досудового розслідування, а саме те, що ОСОБА_7 переховувалася від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим її було оголошено в розшук, а також визнав обставиною, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану,
?   апеляційний суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 активно не сприяла у розкритті кримінального правопорушення, а свою вину у скоєному злочині визнала лише під час судового розгляду.
Наголошує, що одні й ті ж пом`якшуючі обставини не можуть бути правовою підставою для одночасного застосування положень статей 69 і 75 КК України. Вважає, що оскаржене судове рішення не відповідає вимогам статей 94, 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора, просила призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості   ОСОБА_7  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, і кваліфікація її дій у касаційному порядку не оспорюються.
У касаційній скарзі доводи прокурора фактично зводяться до питання недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і можливості застосування приписів ст. 75 КК України.
Так, статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Приписами статей 50, 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Таким чином, під час вирішення питання про можливість виправлення засудженої без відбування покарання та звільнення її від відбування покарання з випробуванням беруться до уваги тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді штрафу без застосування додаткового покарання, суд першої інстанції врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, самостійно виховує та утримує трьох малолітніх дітей. Обставинами, які пом`якшують призначене ОСОБА_7 покарання, місцевий суд визнав її щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин і те, що на її утриманні та вихованні перебувають троє малолітніх дітей. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив. Водночас суд першої інстанції у своєму рішенні послався на те, що ОСОБА_7 не була ініціатором інкримінованого їй діяння, фактично не отримала за його вчинення грошових коштів, що, враховуючи збройну агресію та її наслідки для громадян України, на думку цього суду, може вказувати на доброзичливі мотиви ОСОБА_7 .
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в цій частині, суд апеляційної інстанції акцентував, що місцевий суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 , скориставшись ситуацією в Україні, де з 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан, неодноразово з корисливих мотивів допомагала людям незаконно перетинати державний кордон України за грошову винагороду. Крім того, місцевий суд не врахував, що вчинення злочину з використанням умов воєнного стану є обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 . Апеляційний суд дійшов переконання, що висновки суду першої інстанції про наявність доброзичливих мотивів як обставини, яка пом`якшує покарання останній, є безпідставними, оскільки це суперечить матеріалам кримінального провадження. Водночас цей суд також зауважив, що місцевий суд не звернув уваги на ту обставину, що за постановою від 6 травня 2022 року ОСОБА_7 було оголошено в розшук, що вказує на її неналежну процесуальну поведінку та недостатність застосування до неї найбільш м`якого виду кримінально-правової відповідальності. 
Ухвалюючи свій вирок та вирішуючи питання про розмір і вид покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який, відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, є тяжким, дані про особу винної, її активну роль у скоєнні злочину, молодий вік, позитивну характеристику за місцем проживання, а також те, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку в нарколога та психіатра.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав її щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, а також те, що на утриманні та вихованні останньої перебувають троє малолітніх дітей.
Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , на підставі п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України цей суд визнав вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.
З огляду на викладене апеляційний суд дійшов переконання, що ОСОБА_7 слід призначити покарання, нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 332 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу без застосування додаткових видів покарань. 
Водночас цей суд на підставі статей 75, 76 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на строк 3 роки.
При цьому, як убачається з оскарженого вироку, апеляційний суд, застосовуючи до засудженої ОСОБА_7 приписи ст. 75 КК України, хоч у своєму рішенні й послався, але фактично не врахував тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини його вчинення, зокрема, той факт, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 під час дії воєнного стану, а також не навів будь-яких обґрунтувань про можливість виправлення засудженої без реального відбування покарання.
Більше того, посилаючись на наявність у матеріалах провадження постанови про оголошення ОСОБА_7 у розшук, що, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на її неналежну процесуальну поведінку, колегія суддів цього суду визнала обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину, чим допустила протиріччя.
Ураховуючи вищенаведене, Суд вважає, що в цьому випадку застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому рішення про звільнення засудженої ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.
Отже, колегія суддів доходить висновку, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки суд апеляційної інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи всі процесуальні можливості, а також дотримуючись положень матеріального і процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_7 і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, застосування положень ст. 75 КК слід вважати необґрунтованим. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 11 січня 2023 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3