ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" липня 2023 р.           Справа№ 910/15798/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Ткаченка Б.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.
за участю представників сторін згідно із протоколом судового засідання
від позивача: Балабко Андрій Вікторович (поза межами приміщення суду);
від відповідача: не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод"  
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022, повний текст рішення складено 19.12.2022
у справі № 910/15798/21 (суддя Мельник В.І.)
за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових сплавів"
до Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод"      
про заміну товару неналежної якості та стягнення 717 946,80 грн,-

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 

До Господарського суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових сплавів"  з позовною заявою до  Товариства  з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний  завод" про стягнення  717946,80 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі №  910/15798/21 задоволено позовні вимоги. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод" виконати перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових сплавів" зобов`язання за договором поставки № 63/19 від 19.08.2019 належним чином, та здійснити заміну неякісних рекуператоров РПТ 700/16- 340/17-25,9, заводські номери РПТ70016340172591102201, РГ1Т70016340172591102202 на якісний Товар того ж найменування, асортименту та кількості. Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових сплавів" пеню в розмірі 8  438,36 грн, 3% річних в розмірі 1  553,42 грн, вартість експертизи в розмірі 7  955,00 грн, судовий збір в розмірі 10  751,94 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі № 910/15798/21, Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод" звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі №  910/15798/21; рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі №  910/15798/21 скасувати; ухвалити нове рішення у справі № 910/15798/21, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових сплавів".
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
На думку скаржника, суд першої інстанції у судовому засіданні 09.12.2022, без участі представника відповідача, задовольнив позовні вимоги, залишивши поза уваги клопотання про проведення експертизи та клопотання про повернення справи на стадію підготовчого засідання.
Скаржник вказує на те, що поставлені рекуператори були справні і повністю відповідали усім технічним вимогам замовника, відображеним у ТЗ, а також пройшли всі необхідні випробовування, як того вимагають умови розділу 8 Договору.
Скаржник вважає, що наслідки, що призвели до виходу обладнання з ладу, настали аж через 14 місяців безперервної експлуатації, жодного зауваження до роботи рекуператорів не було, аж до кінця травня 2021р., тобто причина, що призвела до виходу рекуператорів з ладу це дія постійно зовнішнього впливу (можливо механічного) протягом дуже значного періоду часу та порушення умов експлуатації, гарантійних умов.
На підтвердження дефектів та невідповідності якості рекуператорів, позивачем до матеріалів позовної заяви долучено акти від 30.03.2021 та 21.04.2021, дослідивши які, встановлено, що вказані акти складені без участі представників відповідача, в них не міститься відомостей стосовно того чи викликались уповноважені представники відповідача (який є виробником відповідної продукції) для складання вказаних актів з метою фіксації відповідних поломок з метою встановлення факту чи вказана поломка є наслідком неякісності поставленого товару, та/або виникла внаслідок неправильної експлуатації відповідного товару. Вказані акти підписані зі сторони позивача особами, щодо яких не наведено відомостей про те, що їх уповноважено від імені позивача на складання відповідних актів у складі відповідної комісії, як не зазначено і відомостей стосовно розпорядчого акту на підставі якого сформовано відповідну комісію та наділено повноваженнями щодо складання таких актів. В актах не зазначено про наявність профільних спеціалістів, які приймали участь у дослідженні зазначених проблем. В актах відсутні відомості про проведення технічного обслуговування, такі ж дані відсутні в розділі 11 паспорту на рекуператори, де повинно відображено бути всі відомості, що стосуються технічного обслуговування рекуператорів. Даними актами не підтверджено і факту настання саме гарантійного випадку неякісності в частині спірного товару.
Також скаржник вказує на те, що як зазначено в кожному із актів, рекуператори демонтувалися, піддавалися зовнішньому впливу та монтувалися назад, і все це відбувалось протягом 3 днів, без залучення та повідомлення представників відповідача (завода-виробника), а після складання актів березнем-квітнем 2021р., дані рекуператори знаходилися і знаходяться у невідомому місці та умовах, із можливим доступом третіх осіб, та можливого пошкодження, так як вони не описувались та не опечатувалися, і встановити в якому стані вони фактично перебували восени 2021р. та передавалися на експертизу Запорізької ТПП неможливо.
Таким чином, в розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України, акт від 30.03.2021 та акт від 21.04.2021 не є належними доказами на підтвердження такої обставини.
Представлені позивачем акти не містять причин виникнення недоліків та не вказують на порушення виробником Інструкції ЦП/0162, крім того, відсутні докази звернення позивача про виклик для приймання продукції по якості представника іншого підприємства або представника громадськості, як це передбачено п. 16 Інструкції П-7 та п. 20 Інструкції.
Скаржник вказує на те, що позивач, з невідомих причин, припинив перемовини та звернувся до суду, не дочекавшись вирішення даного питання, тобто відповідач так і не зміг скористатись можливістю по усуненню дефекту товару, а тому звернення до суду є передчасним.
Також скаржник зазначає про те, що експертиза про причини, які призвели до наслідків неможливості використання за цільовим призначенням, чи було фізичне втручання, що призвело до пошкодження, чи правильно здійснювалось використання рекуператора, чи вихід зі строю рекуператорів є гарантійним випадком, не проводилась.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу 

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду, вказав на те, що експлуатація здійснювалась з дотриманням правил їх експлуатації та відповідно до вимог проектної документації та паспорту виробника, що відображено в акті експертизи від 19.07.2021 № О-7806.
Позивач зазначає, що листом від 25.05.2021 відповідач повідомив позивача про орієнтовну дату прибуття його спеціалістів протягом періоду 01.06.2021-03.06.2021, проте, протягом цього періоду, спеціалісти відповідача до підприємства позивача не прибули. Фактично, відповідач самоусунувся від вирішення взятих за договором зобов`язань, при намаганнях позивача спільно оглянути товар, поставлений відповідачем та шляхом переговорів спільно прийти до вирішення питання якості та заміни поставленого товару.
Також позивач зазначає, що 01.07.2021 від відповідача надійшов лист № 1072021, зі змісту якого розуміється, що на думку відповідача виявлені позивачем дефекти не є гарантійним, у зв`язку із чим, позивач був вимушений ініціювати проведення незалежної експертизи, за результатами якої, 23.07.2021 позивачем направлено відповідачу претензію щодо заміну товару неналежної якості, однак, жодних дій, направлених на врегулювання спору та виконання гарантійних зобов`язань за договором поставки № 63/19 відповідачем здійснені не були. Таким чином, відповідач фактично відмовив позивачу у гарантійній заміні рекуператорів, що і стало причиною звернення позивача до суду для захисту своїх порушених прав.
Скаржник вказує на те, що належність умов експлуатації підтверджено актом експертизи Запорізької ТПП від 19.07.2021 № О-7806. Суд вірно вирішив спір із наявними матеріалами справи, в тому числі проведеної позивачем експертизи, яка не викликає сумнівів у її вірності.
Також у відзиві позивачем визначено попередній (орієнтовний) розмір судових витрат, які очікує понести у зв`язку із розглядом цієї справи у сумі 30 000,00 грн.

Узагальнені доводи додаткових пояснень 

Позивач у додаткових поясненнях, поданих до суду, вказав на те, що 03.11.2021 адвокат відповідача вступив у справу № 910/15798/21, про що свідчить його заява, однак, до підготовчого судового засідання, яке відбулось 17.12.2021 відповідач відзив на позовну заяву не надав, чим порушив норми, передбачені ст. 178 ГПК України та не скористався своїм право на подання відзиву, таким чином, клопотання про проведення експертизи також не розглядається, так як справа розглядається за наявними матеріалами.
На думку позивача, клопотання про призначення експертизи є необґрунтованим оскільки: позивачем проведено експертизу, що підтверджується актом експертизи Запорізької торгово-промислової палати від 19.07.2021 № О-7806, висновок не викликає обґрунтованих сумнівів щодо його правильності, крім того, клопотання відповідача про призначення експертизи повинно було бути подане відповідачем одночасно з подання відзиву на позов, або хоча б із зазначенням про необхідність подання такого клопотання в майбутньому, із зазначенням причин, його неподання разом з відзивом.
Також позивач зазначає про те, що відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, не існує такого виду експертиз, як судова технічна експертиза.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/15798/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Корсак В.А., Ткаченко  Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 відкладено вирішення питання щодо апеляційної Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод"         на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі № 910/15798/21 до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.
01.02.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/15798/21.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод"     на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі № 910/15798/21 залишено без руху; запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, надати до Північного апеляційного господарського суду:
- докази сплати (доплати) судового збору у розмірі 12     569, 81 грн.
21.02.2023 скаржником усунуто недоліки апеляційної скарги, а саме подано заяву про усунення недоліків до якої додано платіжне доручення № 2320 від 14.02.2023, що свідчить про сплату судового збору у розмірі 12   569,81 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод"  на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі № 910/15798/21 - залишено без руху. Запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, надати до Північного апеляційного господарського суду докази сплати (доплати) судового збору у розмірі 12 569,81 грн.
21.02.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додані відповідні докази.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод"   строк на апеляційне оскарження рішення   Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі № 910/15798/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод" на рішення         Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі № 910/15798/21. Призначено справу № 910/15798/21 до розгляду у судовому засіданні 29.03.2023.
У зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М., який є суддею-доповідачем, на лікарняному, розгляд справи призначений на 29.03.2023 о 10 год. 40 хв. не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 призначено розгляд апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі № 910/15798/21 на 03.05.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.04.2023 задоволено заяву Балабка А.В. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів через програмне забезпечення "Easycon".
На підставі ст.ст. 202, 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.05.2023 відкладено розгляд справи № 910/15798/21 за апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 на 13.06.2023.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2023, у зв`язку з перебуванням судді Корсака В.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2023, для розгляду справи № 910/15798/21 визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді: Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2023 прийнято  справу № 910/15798/21 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.
У судовому засіданні 13.06.2023 оголошено перерву до 27.07.2023.
Колегія суддів апеляційного господарського суду у судовому засіданні 27.07.2023 щодо клопотання про призначення експертизи, додане до апеляційної скарги, вказує на те, що зазначене клопотання відповідача про проведення експертизи є недоцільним, оскільки всі питання досліджувались експертом Запорізької торгово-промислової палати та відображені в акті експертизи від 19.07.2021 № О-7806, тому залишається без розгляду.  
Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, тимчасову непрацездатність головуючого судді, зміну складу колегії суддів, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа №  910/15798/21 розглядалась протягом розумного строку.

Явка учасників справи та позиції учасників справи

Представник відповідача у судове засідання 27.07.2023 не з`явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином.
Представник позивача у судовому засіданні 27.07.2023 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі № 910/15798/21 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається із матеріалів справи, 19.08.2019 між позивачем та відповідачем укладено договір поставки № 63/19 (надалі - договір), за яким відповідач, за договором постачальник зобов`язується розробити, виготовити та надати у власність позивачу, за договором покупцю, "Рекуператор РПТ 700/16-340/17- 25,9, креслення РПТ-700.00.00 з технічними характеристиками згідно з додатком №3 зазначеного договору (далі "Товар"), На виконання умов договору, сторонами була укладена специфікація №1 від 19.08.2020 (надалі - Специфікація) з переліком продукції, загальною вартістю та умовами поставки. Комплектність, ціна, кількість, технічні характеристики Товару повинні повністю відповідати даним, зазначеним в додатках до договору.
Згідно з п.1.2 договору, товар призначений для роботи в технологічному ланцюгу обладнання "Газоочисної установки викидів від пилу ділянки вогневого рафінування міді".
Загальна вартість зазначеного товару складає 700 000 грн.
Гарантійний термін експлуатації товару складає 18 місяців з дати підписання сторонами Акту введення до експлуатації, але не більше 24 місяців з дати постачання Товару, зазначеної у видатковій накладній.
Згідно із протоколом проведення приймальних випробувань рекуператорів, у період з 21.01.2020 по 05.02.2020 проведені випробування виготовленого відповідачем  товару. Випробування проводилися на відповідність технічним характеристикам, зазначеним в додатку №3 до договору.
06.02.2020 на підставі акту введення в експлуатацію обладнання, рекуператори РПТ 700/16-340/17-25,9 у кількості 2 (двох) штук були введені в експлуатацію. Зазначений акт введення в експлуатацію підписаний представником та засвідчений печаткою відповідача.
Позивачем виконані зобов`язання умов договору, у тому числі щодо порядку приймання товару, оплати за поставлений товар.
Експлуатація пластинчатих рекуператорів здійснювалася з дотриманням правил їх експлуатації (у тому числі технологічного режиму горіння та без зміни складу продуктів згорання) та відповідно з вимогами проектної документації та паспорту виробника, що відображено в акті експертизи від 19.07.2021 №0-7806 (додається).
У процесі експлуатації Товару в період гарантійного строку обслуговування присутні несправності, а саме: рекуператори забиваються пилом з продуктів згорання, що відходять, при цьому зменшується показник розрідження в газоході від печей. Після чистки димових каналів рекуператорів зжатим повітрям тиском 4 атмосфер, рівень розрідження в газоході не відновився, що свідчить про втрати герметичності конструкції в результаті прогари стінок каналів або руйнування зварних швів, що призводить до витоку повітря з повітряних каналів у димовий канал.
Зазначені несправності призвели до непридатності рекуператорів для подальшої експлуатації, що встановлені наступними актами Покупця: актом від 30.03.2021 відносно рекуператора з заводським номером РПТ70016340172591102201; актом від 21.04.2021 відносно рекуператора з заводським номером РПТ70016340172591102202.
Відповідно з 30.03.2021 та 21.04.2021, рекуператори РПТ 700/16-340/17-25,9, заводські номери РПТ70016340172591102201, РПТ70016340172591102202 не експлуатуються підприємством позивача за призначенням.
Пунктами 9.4, 9.5 договору передбачено, що при виявленні прихованих дефектів у товарі, які були виявлені в період терміну дії гарантійних зобов`язань, позивач зобов`язаний надати відповідачу письмове повідомлення з докладним описом виявлених дефектів. У свою чергу, відповідач не пізніше ніж на наступний день після отримання від позивача повідомлення, зобов`язаний письмово повідомити позивачу ПІБ свого представника, уповноваженого брати участь у перевірці якості товару та підписувати Акт рекламації, або письмово, у той же термін, відмовитися від участі в перевірці якості товару. Представник відповідача, уповноважений брати участь у перевірці якості товару зобов`язаний прибути на підприємство позивача протягом двох робочих днів з дня отримання повідомлення.
Відповідно до пунктів 9.4. та 9.5. договору, позивач направив відповідачу письмове повідомлення від 19.05.2021 № 90 з докладним описом виявлених дефектів та проханням у строк не пізніше 2 (двох) робочих днів з моменту отримання повідомлення направити уповноваженого представника для участі в перевірці якості виготовленого та поставленого товару та підписання Актів рекламації.
Листом від 25.05.2021 № 25/05-01 відповідач письмово повідомив позивача про орієнтовну дату прибуття його спеціалістів протягом періоду 01.06.2021 - 03.06.2021. Проте, протягом цього періоду спеціалісти відповідача до підприємства позивача не прибули.
Згідно з п.9.5 договору, у випадку якщо відповідач не направив протягом двох робочих днів письмову відповідь зі своїм рішенням - позивач складає та підписує "Акт рекламації" самостійно. "Акт рекламації", підписаний позивачем, є підставою для пред`явлення відповідачу претензії щодо якості товару.
Позивач зазначив, що на його адресу від відповідача надійшов  лист від 01.07.2021 №  1072021, зі змісту якого розуміється, що на думку відповідача виявлені позивачем дефекти не є гарантійними. Наприкінці серпня поточного року від відповідача повторно надійшов лист від 25.08.2021 №10708/1 з аналогічним змістом.
Пунктом 5 Розділу 7 Паспортів пластинчатих рекуператорів передбачено, що у випадку виникнення заростання порожнини каналів продуктами згоряння передбачена можливість проведення механічної чистки каналів рекуператорів стиснутим повітрям або нежорстким йоржиком.
Згідно з п.9.2. договору гарантійний строк експлуатації товару складає вісімнадцять місяців, що обчислюються з дати підписання сторонами акту введення товару в експлуатацію, але не більше двадцяти чотирьох місяців, що обчислюються з дати поставки Товару, зазначеної у видатковій накладній.
Відповідно до п.10.1. договору, у тому числі до гарантійних випадків відносяться: втрата герметичності конструкції в результаті прогари стінок каналів або руйнування зварних швів рекуператорів, яка веде до витоку повітря в димовий канал або витоку повітря або диму в довкілля.
Пунктом 9.1. договору передбачено, що відповідач несе відповідальність за те, що товар в межах гарантійного строку експлуатації буде мати властивості, що обумовлені в паспортах, які супроводжують товар і обумовлені в договорі.
За п. 9.6. договору відповідач, при виявленні невідповідності якості товару з вини відповідача зобов`язаний в період строку дії гарантійних зобов`язань за свій рахунок провести заміну такого товару на якісний того ж найменування, асортименту та кількості.
Згідно з п.9.7 договору відповідач зобов`язаний замінити не якісний товар якісним товаром протягом тридцяти календарних днів, що обчислюються з дня підписання "Акту рекламації" сторонами, або з дня пред`явлення позивачем претензії по якості товару до відповідача.
Позивач зазначає, що відповідачем не здійснена за його рахунок заміна товару не відповідної якості на якісний товар.
Згідно з п.9.5. договору будь-яка сторона договору має право звернутися для проведення експертизи в регіональну Торгово-промислову палату. Витрати, що понесені стороною, яка звернулася в Торгово-промислову палату несе сторона, чия точка зору виявилася помилковою за результатами експертизи.
Виходячи з викладеного, позивач був вимушений ініціювати проведення незалежної експертизи.
У період з 25.06.2021 по 19.07.2021 експертом Запорізької торгово-промисловій палати проведена експертиза якості. По результатах проведеної експертизи складений акт від 19.07.2021 №0-7806.
Експертом не виявлено видимих плям та тріщин на зовнішній поверхні кожного рекуператора.
Відповідно до висновків експертизи встановлений витік повітря з повітряних каналів в димовий канал, відповідно встановлена втрата герметичності конструкції. Утворення даного дефекту могло статися в результаті прогари стінок каналів або руйнування зварних швів рекуператора, що обумовлено в Розділі 10.1 "Опис гарантійного випадку" договору поставки №63/19 від 19.08.2019. Також, експертизою встановлено, що при наявності виявлених дефектів, які утворилися в процесі експлуатації в період гарантійного строку обслуговування на рекуператорах РПТ 700/16-340/17-25,9, заводські номери РПТ70016340172591102201, РПТ70016340172591102202, останні в такому стані не можуть використовуватися за цільовим призначенням.
Згідно із п. 9.9 договору передбачено, що у випадку виявлення недоліків (товар не відповідає технічним характеристикам згідно з додатком №3), які неможливо усунути, які виявлені неодноразово (два та більше разів) або з`явилися знову після їх усунення, позивач має право за своїм вибором: відмовитися від договору та вимагати сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару.
Відповідач зобов`язаний повернути сплачену за товар грошову суму або замінити товар протягом 30 календарних днів з моменту направлення на адресу відповідача письмової вимоги позивача.
23.07.2021 позивачем на адресу відповідача, з використанням послуг оператора поштового зв`язку "Укрпошта" направлена претензія з вимогою здійснити заміну неякісних рекуператоров РПТ 700/16-340/17-25,9, заводські номери РПТ70016340172591102201, РПТ70016340172591102202 на якісний Товар того ж найменування, асортименту та кількості.
Відповідно до відомостей офіційного сайту "Укрпошта", відповідачем отримана претензія позивача 29.07.2021. Проте, вимоги позивача, що викладені в претензії відповідачем не виконані. Взагалі, відповідачем відповідь щодо розгляду претензії на адресу позивача не надана, як не надано і доказів, які б спростовували зазначене позивачем.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 193 ГПК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно із ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених   статтею 11 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно із ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 1 ст. 265 ГК України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно ч. 6 ст. 265 ГК України до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.
Частиною 2 ст. 712 ЦК України також передбачено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно із  ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України). Одностороння відмова від зобов`язання, в силу ст. 525 ЦК України, не допускається.
Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Як вже зазначалось, відповідно до висновків експертизи встановлений витік повітря з повітряних каналів в димовий канал, відповідно встановлена втрата герметичності конструкції. Утворення даного дефекту могло статися в результаті прогари стінок каналів або руйнування зварних швів рекуператора, що обумовлено в Розділі 10.1 "Опис гарантійного випадку" договору поставки №63/19 від 19.08.2019. Також, експертизою встановлено, що при наявності виявлених дефектів, які утворилися в процесі експлуатації в період гарантійного строку обслуговування на рекуператорах РПТ 700/16-340/17-25,9, заводські номери РПТ70016340172591102201, РПТ70016340172591102202, останні в такому стані не можуть використовуватися за цільовим призначенням, натомість належність умов експлуатації підтверджено актом експертизи Запорізької ТПП від 19.07.2021 № О-7806.
Враховуючи викладене та умови договору, зазначені вище, позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача виконати умови договору та передати позивачеві товар належної якості підлягають задоволенню.
В зв`язку із неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань, позивачем нараховано пеню в  розмірі  8 438,36 грн та  3% річних в  розмірі  1 553,42 грн.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Крім суми основної заборгованості позивач просить суд стягнути із відповідача в зв`язку із порушенням  зобов`язання 3% річних в  розмірі 1 553,42 грн.
Статтею 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов`язання у строк, встановлений договором.
Відповідно до вимог пункту 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити три відсотки річних з простроченої суми, якщо законом або договором не встановлений інший розмір відсотків.
Перевіривши розрахунок пені та 3% річних, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача є суми пені та 3% річних у розмірі 8  438,36 грн та 1  553,42 грн, відповідно.
Також колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що оскільки у зв`язку із невідповідною умовам  договору поведінкою відповідача, позивачем було понесено витрати в розмірі 7 955,00 грн для проведення експертизи, а необхідність проведення  експертного дослідження виникла в зв`язку із поведінкою відповідача, то на останнього покладається відшкодування таких витрат.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду, з огляду на те, що належність умов експлуатації підтверджено актом експертизи Запорізької ТПП від 19.07.2021 № О-7806, відповідачем не виконано вимогу позивача здійснити заміну неякісних рекуператорів на якісний товар того ж найменування, асортименту та кількості, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що вимоги про зобов`язання відповідача виконати умови договору та передати позивачеві товар належної якості та стягнення з відповідача на користь позивача пені в розмірі 8 438,36 грн, 3% річних в розмірі 1 553,42 грн, вартості експертизи в розмірі 7 955,00 грн, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, у зв`язку із чим, підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі №  910/15798/22, відсутні. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.
Скаржником не надано доказів, які свідчать про намір вирішити взяті за договором зобов`язань, стосовно спільного огляду товару, складання актів та заміни товару.
Колегія суддів апеляційного господарського суду наголошує на тому, що листом від 25.05.2021 відповідачем повідомлено позивача про орієнтовну дату прибуття його спеціалістів протягом періоду 01.06.2021-03.06.2021, натомість, протягом цього періоду, спеціалісти відповідача до підприємства позивача не прибули.
Щодо клопотання про призначення експертизи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що позивачем проведено експертизу, що підтверджується актом експертизи Запорізької торгово-промислової палати від 19.07.2021 № О-7806, висновок не викликає обґрунтованих сумнівів щодо його правильності, крім того, скаржником не обґрунтовано сумнівів щодо його правильності.
Також колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що суди першої інстанції за наявності певних обставин можуть прийняти рішення про повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття для вчинення тих чи інших процесуальних дій, які можуть бути реалізовані лише на стадії підготовчого провадження.
Однак, відповідачем не обґрунтовано вагомість таких обставин.
Твердження скаржника про те, що експертиза про причини, які призвели до наслідків неможливості використання за цільовим призначенням, чи було фізичне втручання, що призвело до пошкодження, чи правильно здійснювалось використання рекуператора, чи вихід зі строю рекуператорів є гарантійним випадком, не проводилась, оцінюється колегією суддів апеляційного господарського суду критично, оскільки, як вже зазначалось, належність умов експлуатації підтверджено актом експертизи Запорізької ТПП від 19.07.2021 № О-7806.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що в матеріалах справи наявні рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення за №  0105493041645 та № 0105493041661, які свідчать про надсилання ухвали Господарського суду міста Києва про відкладення засідання у справі № 910/15798/21 на 09.12.2022, натомість вчасне отримання кореспонденції не залежить від волевиявлення відправника.
Слід зазначити, що ухвала Господарського суду міста Києва від 18.11.2022 оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 30.11.2022.
Також колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що відповідач був обізнаним із розглядом справи № 910/15798/21 та із відкладенням засідання на 09.12.2022, враховуючи подання відповідачем 08.12.2022 клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін, що були покладені в основу оскаржуваного судового рішення, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що наведене місцевим судом мотивування є достатнім для обґрунтування свого рішення за аргументами та доказами, які наявні у матеріалах справи. При цьому, рівень деталізації судом своїх доводів в будь-якому разі не призвів до неправильного вирішення справи, тому підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі №  910/15798/22, відсутні.
Доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення та не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі №  910/15798/22.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі №  910/15798/21 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі №  910/15798/22 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський вентиляторний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі №  910/15798/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2022 у справі № 910/15798/22  залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Справу № 910/15798/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Текст постанови складено та підписано 18.09.2023, у зв`язку із перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці та у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю суддів Гаврилюка О.М. та Майданевича А.Г. 

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                Б.О. Ткаченко