ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" вересня 2023 р.            Справа№ 05-5-43/1913-49/272-2012
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Остапенка О.М.
суддів:            Полякова Б.М. 
          Сотнікова  С.В. 
 
за участю секретаря судового засідання: Сивак М.С.

у присутності представника АТ "Укрексімбанк" Олійник А.О. згідно довіреності

розглянувши апеляційну скаргу товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року
у справі          №05-5-43/1913-49/272-2012 (суддя Омельченко Л.В.) 
за заявою          Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Ексім"
про                    банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року у справі №05-5-43/1913-49/272-2012, серед іншого, відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на учасників та керівника ТОВ "Фактор Ексім".
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, АТ "Укрексімбанк" звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати пункт 4 ухвали Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року у справі №05-5-43/1913-49/272-2012 та прийняти нове рішення, яким заяву ліквідатора боржника арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями банкрута у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ "Фактор Ексім" задовольнити та солідарно стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ТОВ "Фактор Ексім" грошові кошти у розмірі 1 851 232 943,35 грн.; витрати щодо сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.05.2023 року апеляційну скаргу АТ "Укрексімбанк" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Доманська М.Л., Сотніков С.В.
Ухвалою суду від 22.05.2023 року вищевказаною колегією суддів відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укрексімбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року  у справі №05-5-43/1913-49/272-2012, повернення даної апеляційної скарги або залишення її без руху до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду та витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №05-5-43/1913-49/272-2012 за заявою ТОВ "Фактор Ексім" про банкрутство.
17.07.2023 року супровідним листом Господарського суду міста Києва №05-5-43/1913-49/272-2012/4267/2023 від 14.07.2023 витребувані матеріали даної справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Слід зазначити, що головуючий суддя Остапенко О.М. з 10.07.2023 по 28.07.2023 року перебував у відпустці, а тому справу передано головуючому судді фактично 31.07.2023 року.
У зв`язку з перебуванням суддів Сотнікова С.В. та Доманської М.Л. у відпустці витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2023 для розгляду справи №05-5-43/1913-49/272-2012 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Копитова О.С., Поляков Б.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2023 поновлено скаржнику строк для подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №05-5-43/1913-49/272-2012, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 05.09.2023 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.
До дати судового засідання від ОСОБА_2 надійшло клопотання, в якому останній просить відмовити у вимогах АТ "Державний експортно-імпортний банк України" та повернути скаргу заявнику.
У зв`язку з перебуванням судді Копитової О.С. у відпустці витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2023 для розгляду справи №05-5-43/1913-49/272-2012 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Сотніков С.В., Поляков Б.М.
Ухвалою суду від 05.09.2023 вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу №05-5-43/1913-49/272-2012 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року.
Представник АТ "Укрексімбанк" в судовому засіданні 05.09.2023 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати пункт 4 ухвали Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року у справі №05-5-43/1913-49/272-2012 та прийняти нове рішення, яким заяву ліквідатора боржника арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями банкрута у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ "Фактор Ексім" задовольнити та солідарно стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ТОВ "Фактор Ексім" грошові кошти у розмірі 1 851 232 943,35 грн.; витрати щодо сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Представники інших учасників провадження у справі в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.
Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
05.09.2023 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представника скаржника, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а ухвалу господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року у даній справі в оскаржуваній банком частині - залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Разом з тим, судова колегія зазначає, що 21.04.2019 набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 №2597-VIII, який введено в дію 21.10.2019, відтак в даному випадку застосуванню підлягають положення Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ).
Згідно зі статтею 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні господарського суду міста Києва на стадії ліквідації, введеній постановою від 11.07.2012 року, перебуває справа №05-5-43/1913-49/272-2012 про банкрутство ТОВ "Фактор Ексім", провадження у якій порушено в порядку ст. 51 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.07.2014 року визнано грошові вимоги низки кредиторів ТОВ "Фактор Ексім" та затверджено реєстр вимог кредиторів боржника у справі №05-5-43/1913-49/272-2012. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2015 року затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута, провадження у справі №05-5-43/1913-49/272-2012 припинено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 року ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2015 року у частині затвердження звіту ліквідатора, ліквідаційного балансу банкрута та припинення провадження у справі скасовано, справу №05-5-43/1913-49/272-2012 направлено для подальшого розгляду до Господарського суду міста Києва.
21.12.2020 року ліквідатор банкрута арбітражний керуючий Кучак Ю.Ф. звернувся до суду із заявою в порядку статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства про покладення субсидіарної відповідальності на учасників та керівника ТОВ "Фактор Ексім", в якій просив покласти на ОСОБА_1 та ОСОБА_2  субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями ТОВ "Фактор Ексім" у зв`язку із доведенням його до банкрутства шляхом солідарного стягнення на користь боржника 1  851  232  943,35 грн.
За твердженням ліквідатора в результаті дій та бездіяльності керівника боржника та його засновника, боржник став неплатоспроможним, що призвело до банкрутства ТОВ "Фактор Ексім" та унеможливило проведення ним розрахунків з кредиторами.
В свою чергу, від ОСОБА_2 до суду надано відповідні заперечення на подану ліквідатором банкрута заяву та заява про застосування строків позовної давності.
За наслідками розгляду заявлених арбітражним керуючим вимог ухвалою господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року у справі №05-5-43/1913-49/272-2012, серед іншого, відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на учасників та керівника ТОВ "Фактор Ексім".
Ухвала суду в цій частині мотивована недоведеністю ліквідатором факту доведення боржника до банкрутства. 
АТ "Укрексімбанк" з даною ухвалою суду не погоджується та в поданій апеляційній скарзі посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права. 
Твердження ОСОБА_2 про відсутність у АТ "Укрексімбанк" права на апеляційне оскарження ухвали суду від 10.04.2023 року у даній справі судом відхиляються, оскільки банк визнано кредитором ТОВ "Фактор Ексім" на суму 832 240 771,82 грн., а заяву ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника в даному випаду було розглянуто саме у справі про банкрутство з прийняттям відповідної ухвали, а не у відокремленому позовному провадженні за правилами ГПК України.
Отже, оскільки доводи та вимоги скаржника фактично зводяться до незгоди з ухвалою суду в частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на учасників та керівника ТОВ "Фактор Ексім", то у відповідності до ст. 269 ГПК України оскаржувана ухвала суду першої інстанції переглядається лише в зазначеній частині. В інший частині ухвала суду не переглядається.
Переглянувши в апеляційному порядку законність винесення оскаржуваної ухвали та дослідивши матеріали справи та подану ліквідатором заяву по суті заявлених в ній вимог, судова колегія не вбачає підстав для її задоволення та скасування ухвали суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною 1 ст. 619 ЦК України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
Згідно з ч. 1 ст. 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
В силу положень ч. 3 цієї статті ГК України умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.
Передбачено такі види юридичної відповідальності за вказані види порушення вимог законодавства про банкрутство: кримінальна (ст. 219 КК України), адміністративна (ст. ст. 164-15, 166-16, 166-17 Кодексу України про адміністративні правопорушення) та цивільна - субсидіарна як різновид цивільної (ч. 2 ст. 61 КУзПБ), ч. 4 ст. 31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" тощо).
Субсидіарна відповідальність - це додаткова відповідальність осіб, які разом з боржником відповідають за його зобов`язаннями у випадках, передбачених, зокрема, КУзПБ.
Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам. Вона є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, оскільки законодавство не пов`язує можливості покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення. У цьому випадку особи згідно зі спеціальним приписом КУзПБ притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення.
У цих висновках суд звертається до сталої правової позиції (з урахуванням тотожного регулювання питання субсидіарної відповідальності посадових осіб боржника та його засновників як за ст. 61 КУзПБ, так і ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"), що сформульована Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 28.08.2018 у справі №927/1099/13, від 18.10.2018 у справі №923/1297/14, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15, від 03.09.2019 у справі №923/1494/15, від 10.03.2020 у справі №902/318/16, від 10.12.2020 у справі №922/1067/17 та від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11.
Відповідно до ч. 2 ст. 61 КУзПБ під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.
Визначене нормами КУзПБ правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності, як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.
Об`єктом вказаного правопорушення та захисту при покладенні субсидіарної відповідальності є права кредиторів на задоволення вимог до боржника, що лишились не задоволеними у справі про банкрутство.
Суб`єктами правопорушення (субсидіарної відповідальності), що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника.
Дослідження обставин поведінки (дій чи бездіяльності), яка повинна знаходитися в причинно-наслідковому зв`язку відносно порушення, передбаченого ч. 2 ст. 61 КУзПБ, а також встановлення вини суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство здійснюється судом, що вирішує спір про субсидіарну відповідальність у справі про банкрутство.
Водночас при вирішенні питання щодо вини (виду вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, слід виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом та/або статутом, враховуючи при цьому положення ч.ч. 1 і 3 ст. 4 КУзПБ.
Щодо об`єктивної сторони правопорушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство слід зазначити, що хоча приписи ч. 2 ст. 61 КУзПБ і містять диспозицію (зміст) правопорушення - "доведення до банкрутства", за яке передбачена "санкція" у вигляді субсидіарної відповідальності, однак не конкретизують дії/бездіяльність суб`єктів цієї відповідальності, які вказують/доводять на його існування.
Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, слід відмежовувати дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності (ст. 42 ГК України).
Спеціальними умовами для субсидіарної відповідальності за дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності, окрім вини, є наслідки у вигляді недостатності виявленого у процедурі банкрутства майна боржника, що підлягає включенню до ліквідаційної маси, для задоволення вимог кредиторів, різниця між вартісними показниками яких і є мірою субсидіарної відповідальності. 
Господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази (близький за змістом висновок щодо можливості суду самостійно встановлювати наявність складу правопорушення сформований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.03.2019 у справі №920/715/17).
При цьому, виходячи з положень ст. 73 та ч. 1 ст. 74 ГПК України (щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень), суд наголошує, що обставини існування або відсутності будь-якого із елементів/ складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку належними та допустимими доказами.
Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), та відповідно не надає можливості визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на таких суб`єктів (зазначена правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 15.02.2022 у справі №927/219/20, від 16.06.2020 у справі №910/21323/16).
Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.
При цьому, на ліквідатора відповідно до ч. 5 ст. 61 КУзПБ покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства).
Водночас, притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна доказати відсутність своєї вини.
З вищевикладеного можна дійти висновку, що у разі якщо після визнання боржника банкрутом, за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника, погашення заборгованості банкрута є неможливим внаслідок дій та (або) бездіяльності засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, то такі особи можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності за заборгованістю боржника до поки такі особи не доведуть протилежного. (Аналогічні висновки містяться у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20), від 07.04.2021 у справі №911/1815/17, від 24.02.2021 у справі №Б8/191-10, від 24.02.2021 у справі №902/1129/15(902/579/20).
Господарський суд, відповідно до ст. 86 ГПК України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.
Так, звертаючись до суду із заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, ліквідатор зазначає, що в матеріалах справи наявний аудиторський висновок, складений ТОВ "Аудиторська фірма "Корпоративні фінансові технології" від 02.03.2012 року, відповідно до якого станом на 31.12.2011 року розрахункові показники фінансового стану ТОВ "Фактор Ексім" свідчать наступне:
- товариство має недостатню абсолютну та загальну ліквідність;
- товариство має недостатнє значення покриття зобов`язань власним капіталом;
- фінансова автономія товариства знаходиться за межами задовільного значення.
Ліквідатор банкрута стверджує, що проведений аналіз дозволяє зробити висновок, що рівень ліквідності товариства незадовільний та вимагає загострення уваги щодо фінансового стану підприємства. З цією метою ліквідатором банкрута було направлено запит до ГУ статистики з проханням надати:
- установчі документи підприємства;
- баланс підприємства;
- звіт про фінансові результати;
- звіт про рух гроових коштів;
- звіт про власний капітал;
- примітки до річної фінансової звітності;
- звіт про наявність та рух основних фондів, амортизацію;
- обстеження технологічних інновацій промислового підприємства;
- звіт про фінансові результати і дебіторську та кредиторську заборгованість;
- звіт з праці;
- звіт про стан умов праці;
- звіт про використання робочого часу;
- звіт про виробництво промислової продукції.
У відповідь на запит ліквідатором банкрута отримано лист від ГУ статистики у м. Києві від 21.10.2020 №09.02.102/284810, яким повідомлено, що ТОВ "Фактор Ексім" не подавало Головного управління статистики у м. Києві фінансову та статистичну звітність за 2010-2012 роки.
Що стосується звітності за 2009 рік повідомлено, що 29.06.2010 В.о.о./у Шевченківського РУ Ясько П.С. (для слідчого СВ Шевченківського РУ ГУМВС України в Києві капітана міліції Ступак С.В.) згідно з ухвалою суду здійснив виїмку звітів за 2007, 2008 та 2009 роки.
16.11.2020 ліквідатором банкрута направлено до Шевченківського управління ГУ НП у м. Києві запит із проханням повідомити, в межах якого кримінального провадження була здійснена виїмка фінансової звітності ТОВ "Фактор Ексім" та надати можливість ознайомитись із фінансовою звітністю ТОВ "Фактор Ексім", вилученою з ГУ Статистики в м. Києві. Відповіді на цей запит станом на дату подання відповідної заяви до суду останнім не отримано.
Як вбачається із реєстру вимог кредиторів, загальна заборгованість боржника складає 1 851 232 943,35 грн., в той же час, за результатами здійснених ліквідатором банкрута дій у ТОВ "Фактор Ексім" жодних активів не виявлено. Заходи, спрямованні на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, яке б знаходилось у третіх осіб на зберіганні або передавалось іншим особам, та за яке не отримані кошти, не дали результатів. У зв`язку з чим кредиторські вимоги не погашались. 
На переконання арбітражного керуючого неподання фінансової звітності за останні роки до порушення провадження у справі про банкрутство свідчить про приховування керівництвом боржника фінансової неспроможності, а збільшення кредиторської заборгованості при відсутності можливості погасити взяті на себе зобов`язання свідчить про доведення боржника до банкрутства з вини засновників керівника товариства.
Зважаючи на зазначені обставини, ліквідатор банкрута просить суд покласти субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями банкрута перед кредиторами на засновника боржника ОСОБА_1 та керівника боржника ОСОБА_2 .
На підтвердження наведених обставин ліквідатор банкрута надав суду Витяг з ЄДРПОУ стосовно ТОВ "Фактор Ексім", Запит до ГУ статистики у м. Києві від 09.10.2020, Лист ГУ статистики у м. Києві від 21.10.2020, Запит до Шевченківського управління поліції ГУ НП у м. Києві від 16.11.2020.
Керівник боржника ОСОБА_2 , в свою чергу, на спростування своєї вини у запереченнях на заяву зазначив, що доводи арбітражного керуючого спростовуються ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.07.2010 про порушення провадження у справі у справі №50/467-б про банкрутства ТОВ "Фактор Ексім" та іншими документами, що містяться у справі №50/467-б. З моменту прийняття зазначеної ухвали всі юридичні та фізичні особи були сповіщені про неплатоспроможність ТОВ "Фактор Ексім". 
На виконання зазначеної ухвали суду, під час процедури розпорядження майном було доручено податковим та правоохоронним органам провести перевірку товариства на предмет доведення до банкрутства, а також повідомлено кредиторів про неплатоспроможність товариства. Факту доведення підприємства до банкрутства правоохоронними органами не виявлено. Збільшення кредиторської заборгованості пов`язане із падінням курсу гривні внаслідок фінансової кризи, а кредитори товариства були обізнані з фінансовим станом товариства зі змісту фінансової звітності, що надавалася щоквартально кредиторам на виконання умов кредитних договорів. 
ОСОБА_2 , як керівник ТОВ "Фактор Ексім", був призначений на посаду згідно протоколу загальних зборів №129 від 30.10.2009 року лише з 02.11.2009 року. У момент виникнення обов`язку з подачі звітів до органів статистики за 2010-2012 роки керівник виконував лише представницькі функції, а організаційно-розпорядчі функції здійснювалися арбітражними керуючими, на яких і було покладено зазначені обов`язки. 
Крім того, ОСОБА_2 зазначає, що звітність, яка подається ТОВ "Фактор Ексім" до органів статистики, не підлягає оприлюдненню, а тому її неподання не може свідчити про приховування неплатоспроможності
Відповідно до ст.ст. 73, 74, ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Частиною 3 статті 215 ГК України визначено, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.
Так, Верховний Суд у постанові від 30.10.2019 по справі №906/904/16 зазначив, що одним із повноважень ліквідатора у справі про банкрутство є аналіз фінансового становища банкрута.
Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 10.12.2020 у справі №922/1067/17, доведення до банкрутства для покладення субсидіарної відповідальності має відбуватись на підставі документів та фактичних даних, здобутих у процедурах банкрутства.
Ліквідатор як особа, до повноважень якого входить аналіз фінансового стану банкрута згідно ст.61 КУзПБ, має довести в даному випадку наявність усіх складових господарського правопорушення, зокрема, яке б свідчило про наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями засновника боржника ОСОБА_1 та керівника боржника ОСОБА_2 та наявністю негативних наслідків для кредиторів.
Водночас, слід наголосити, що сама по собі неплатоспроможність боржника не може однозначно свідчити про наявність причинно-наслідкового зв`язку із діями керівника/засновника (учасника) боржника.
Оскільки положення ч. 2 ст. 61 КУзПБ не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника, відтак саме детальний аналіз фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновника боржника ОСОБА_1 та керівника боржника ОСОБА_2 щодо доведення до банкрутства юридичної особи.
Ознаками з доведення до банкрутства є наявність дій відповідних осіб боржника, які призвели до погіршення платоспроможності підприємства, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі.
Разом з тим, досліджуючи матеріали справи, судом встановлено, що ліквідатором не надано належних та допустимих доказів, які би достеменно підтверджували вину засновника боржника ОСОБА_1 та керівника боржника ОСОБА_2 у доведенні юридичної особи ТОВ "Фактор Ексім" до неплатоспроможності. 
При поданні відповідної заяви арбітражним керуючим жодним чином не доведено, що вчинення відповідальними особами боржника дій (укладення договорів), що на думку ліквідатора призвело до збільшення кредиторської заборгованості ТОВ "Фактор Ексім", внаслідок чого останнє стало неплатоспроможним і було визнано банкрутом, відбулось без реального наміру виконання таких правочинів з боку ТОВ "Фактор Ексім", з метою штучного збільшення кредиторської заборгованості, а також в один і той самий період часу (податковий період тощо) або з незначним проміжком часу з прийняттям рішення, вказівки на вчинення майнових дій з виведення активів боржника.
Як встановлено судом, ліквідатором у даній справі лише констатовано наявність заборгованості, яка виникла у певний період часу до порушення справи про банкрутство боржника, засновниками та керівниками якого були певні особи. Однак, ліквідатором не зазначено, ким конкретно та якими саме діями здійснювалось умисне погіршення фінансово-господарського стану боржника, чи була необґрунтована виплата коштів або необґрунтована та безоплатна передача майна третім особам, чи мало місце приховування засновниками (учасниками, акціонерами), керівником підприємства майна, чиї та які дії призвели до доведення до банкрутства, чи вчинялися особами, на яких пропонується покласти субсидіарну відповідальність, інші незаконні дії, що сприяли банкрутству, ким та коли приймалися нераціональні управлінські рішення, що спричинили фінансові збитки та втрати, і в чому полягає вина засновників (учасників, акціонерів), а також причинно-наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю вказаних вище осіб.
Водночас, відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), та відповідно не надає можливості визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на таких суб`єктів (зазначена правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 15.02.2022 у справі №927/219/20, від 16.06.2020 у справі №910/21323/16).
Посилання ліквідатора на наявний в матеріалах справи аудиторський висновок, складений ТОВ "Аудиторська фірма "Корпоративні фінансові технології" від 02.03.2012 року колегією суддів відхиляється, оскільки такий висновок не є безумовним та беззаперечним доказом доведення боржника до банкрутства, а його наявність (або його недоліки) чи відсутність не є визначальним критерієм притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності, оскільки встановлення підстав для її покладення належить до дискреційних повноважень суду, які здійснюються судом за результатами сукупної оцінки всіх наявних у справі доказів, в тому числі й цього висновку, який є лише одним із засобів доказування (подібний за змістом висновок викладено у постановах Верховного Суду від 03.11.2022 року у справі №908/2694/20 та від 22.04.2021 року у справі №915/1624/16).
Дослідивши заяву ліквідатора банкрута на предмет наявності в діях керівника та засновника боржника ТОВ "Фактор Ексім" складу правопорушення, яке потягло за собою доведення боржника до банкрутства, а також всі наявні у справі докази у їх сукупності, в тому числі аудиторський висновок, заяви з кредиторськими вимогами до боржника та відповідні обставини, в тому числі правочини, на підставі яких виникли та ґрунтуються такі вимоги, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що покладені в основу заяви ліквідатора обставини не доводять наявність умислу у діях колишніх керівників та учасників ТОВ "Фактор Ексім" в доведенні до банкрутства, причинно-наслідкового зв`язку між діями та/або бездіяльністю засновника боржника ОСОБА_1 і керівника боржника ОСОБА_2 та стійкою неплатоспроможністю банкрута, викликаної цілеспрямованими діями цих осіб, а також їх вини, що виключає можливість задоволення заяви ліквідатора банкрута про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника у зв`язку із доведенням його до банкрутства.
Жодних інших доводів та доказів щодо доведення боржника його засновником ОСОБА_1 і керівником ОСОБА_2 до стану неплатоспроможності ліквідатором не надано, так само як і не надано жодних належних доказів на підтвердження вчинення зазначеними особами умисних дій (бездіяльності), які б призвели до погіршення платоспроможності ТОВ "Фактор Ексім".
Отже, заява ліквідатора не ґрунтується на належних та допустимих доказів щодо підтвердження вини керівників/засновників (учасників) боржника, що складає об`єктивну та суб`єктивну сторону цивільно-правової відповідальності при доведенні наявності субсидіарної відповідальності керівника та/або засновника боржника, яка призвела до відсутності майнових активів у банкрута для задоволення вимог кредиторів.
Статтею 61 КУзПБ закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства.
При цьому, зазначена презумпція є спростовною, оскільки передбачає можливість цих осіб довести відсутність своєї вини у банкрутстві боржника та уникнути відповідальності. 
Так, під час розгляду заяви ліквідатора судом взято до уваги заперечення ОСОБА_2 , згідно яких останній зазначив, що збільшення кредиторської заборгованості пов`язане із падінням курсу гривні внаслідок фінансової кризи, а кредитори товариства були обізнані з фінансовим станом товариства зі змісту фінансової звітності, що надавалася щоквартально кредиторам на виконання умов кредитних договорів. 
Суд також погоджується з позицією керівника боржника відносно того, що неоприлюднення фінансової звітності боржника, яка подається до органів статистики, не може свідчити про приховування неплатоспроможності.
Зазначені обставини, в свою чергу, спростовують доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно не відкладено розгляд справи з метою отримання витребуваних ухвалами суду від 23.04.2021 та від 19.01.2022 доказів, а саме фінансової звітності боржника за 2007-2009 року.
Більш того, слід наголосити, що заяву в порядку статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства ліквідатором подано ще у грудні 2020 року, відповідні документи було витребувано судом 23.04.2021 та 19.01.2022, а тому тривале невиконання вимог суду та чергове відкладення судового засідання лише призведе до безпідставного затягування розгляду такої заяви та справи про банкрутство зокрема.
Судова колегія зазначає, що для визначення статусу особи як відповідача за субсидіарною відповідальністю за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд, розглядаючи заяву про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясовуючи наявність підстав для покладення на цих осіб такої відповідальності, - дослідити сукупність правочинів та інших операцій, здійснених під впливом осіб, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію фактичного банкрутства.
При цьому, оцінюючи будь-які дії/бездіяльність засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суд має відмежовувати дії та обставини, які належить до ризиків підприємницької та/або господарської діяльності (ст. 42 Господарського кодексу України).
В свою чергу, не надання обґрунтованих доказів ліквідатором за поданою заявою не створило достатніх підстав щодо відмежування винних дій при субсидіарної відповідальності колишніх керівників та учасників ТОВ "Фактор Ексім" від звичайних дій суб`єкта господарювання, які належать до звичайних ризиків підприємницької діяльності (ст. 42 ГК України), що можуть створювати настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів.
Таким чином, враховуючи наведене вище, суд вважає доводи ліквідатора, викладені в заяві про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника необґрунтованими.
Враховуючи все вищевикладене у сукупності, судова колегія встановила, що ліквідатором не наведено будь-яких беззаперечних обставин та не надано суду жодних належних, допустимих, достовірних та вірогідних доказів, які б свідчили про вчинення засновником боржника ОСОБА_1 та керівником боржника ОСОБА_2 дій, що призвели або могли призвести до банкрутства боржника. 
За висновками суду апеляційної інстанції, такі дії відповідачів не є тими діями у розумінні положень ч. 1 ст. 619 ЦК України, ч. 1 ст. 215 ГК України та ч. 2 ст. 61 КУзПБ, що перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з подальшою неможливістю боржника здійснювати господарську діяльність та отримувати прибуток, істотним збільшенням суми зобов`язань, що створили умови та підстави для порушення справи про банкрутство та з якими чинне законодавство пов`язує можливість покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності.
Таким чином, переглянувши в апеляційному порядку законність ухвали суду першої інстанції та дослідивши заяву ліквідатора на підставі наданих останнім та наявних у справі доказів, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для покладення на засновника боржника ОСОБА_1 та керівника боржника ОСОБА_2 субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Фактор Ексім" у зв`язку із доведенням його до банкрутства з огляду на безпідставність та необґрунтованість такої заяви і недоведеність заявлених у ній вимог. 
Щодо заяви ОСОБА_2 про застосування строків позовної давності до заявлених ліквідатором вимог, суд зазначає, що відповідно до приписів ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
За приписами ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
При цьому, за змістом ч. 1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропуску. (Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 17.02.2022 у справі №760/16111/15-ц, від 25.01.2018 у справі №910/7394/17 та від 13.03.2018 у справі №911/1555/17).
За вказаних обставин, оскільки суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви ліквідатора з підстав її необґрунтованості та недоведеності, в даному випадку відсутні підстави для розгляду заяви ОСОБА_2 про сплив строків позовної давності та можливого застосування відповідних наслідків.
Отже, судом в повній мірі досліджено та надано оцінку всім наявним у справі доказам та обставинам справи, а доводи апелянта щодо неправильного застосування судом норм процесуального та матеріального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Інші доводи скаржника судом апеляційної інстанції відхиляються як такі, що не впливають на суть прийнятого судового рішення і не потребують детальної відповіді з огляду на прийняте судом рішення у справі.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що ухвалу місцевого господарського суду в оскаржуваній банком частині прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, щодо необхідності задоволення заяви арбітражного керуючого безпідставні, необґрунтовані та недоведені, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, з огляду на що правових підстав для її задоволення та скасування ухвали суду в оскаржуваній частині не вбачається.
Керуючись статтями 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України та Кодексом України з процедур банкрутства, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року у справі №05-5-43/1913-49/272-2012 залишити без задоволення.
2.Ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 року у справі №05-5-43/1913-49/272-2012 в частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на учасників та керівника ТОВ "Фактор Ексім" (пункт 4 резолютивної частини ухвали) залишити без змін.
3.Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.
4.Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, строки та випадках, передбачених ст.ст. 286-291 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.
Повний текст постанови підписано 26.09.2023 року після виходу суддів Полякова Б.М. та Сотнікова С.В. з відпустки.

Головуючий суддя                                                            О.М. Остапенко 

Судді                                                                                Б.М. Поляков

                                                                                С.В. Сотніков