ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" вересня 2023 р.           Справа№ 910/11608/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Агрикової  О.В. 
 
при секретарі судового засідання Линник А.М.,
розглянувши матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» та Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал»
на рішення   Господарського суду міста Києва від 18.01.2022
у справі   № 910/11608/20 (суддя Бойко Р.В.)
за позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма»
до   Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:   Акціонерного товариства «Банк Альянс»
про визнання незаконним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції,

представники сторін:
від позивача: Качмар В.О.;
від відповідача: Герасименко І.В.;
від третьої особи: не з`явився, -      

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» (далі - ТОВ «Компані «Плазма», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» (далі - ПрАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал», відповідач), в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення відповідача, оформлене протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у процедурі закупівлі №UA-2020-04-13-001190-a, предмет закупівлі ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів) по Лотах 1, 5, 6.
Позивач вважає оспорюване рішення незаконним, оскільки інформація про наявність чи відсутність податкової заборгованості наявна у відкритих єдиних державних реєстрах, а відповідач мав можливість отримати цю інформацію; відсутній законодавчо встановлений обов`язок з надання довідки про відсутність заборгованості перед бюджетом у п`ятиденний строк та відсутня у відповідача можливість встановлювати такий строк для переможця торгів; відповідна довідка була надана позивачем 17.06.2020, з дотриманням розумного строку, оскільки вказана довідка була видана контролюючим органом позивачеві протягом п`яти робочих днів; позивач не мав податкового боргу станом на 15.06.2020, а податкові повідомлення-рішення ним були оскаржені, про що відповідач був повідомлений належним чином та мав реальну можливість перевірити цю інформацію.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 у справі №910/11608/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №910/11608/20 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 у справі № 910/11608/20 скасовано, а справу №910/11608/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій та направляючи справу №910/11608/20 на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний Суд вказав, що судами попередніх інстанцій не було надано оцінки тому, що ні норми п. 2 ч. 1  ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», ні пп. 2 п. 3 розд. «Оцінка тендерної пропозиції» не містять наслідків у вигляді відхилення тендерної пропозиції у разі порушення строків надання документів, передбачених тендерною документацією. 
Суди попередніх інстанцій не надали оцінки факту звернення позивача до Харківського адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив суд визнати незаконними та скасувати податкові повідомлення-рішення ще до моменту визнання його переможцем торгів, а також доводам позивача про те, що інформація про податковий борг була видалена з інформаційної системи лише 16.06.2020. Також, судами попередніх інстанцій не було враховано факту подальшого подання позивачем довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів та недоведеність обставин наявності у ТОВ «Компані «Плазма» такої заборгованості. Судами попередніх інстанцій не взято до уваги, що цінова пропозиція ТОВ «Компані «Плазма» була найбільш економічно вигідною із запропонованих, позивач відповідав кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, суди не надали  оцінки діям ПАТ «АК «Київводоканал», який на дату засідання тендерного комітету ПАТ «АК «Київводоканал», маючи довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Компані «Плазма», цінова пропозиція якого була найбільш економічно вигідною.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» до Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» про визнання незаконним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції відмовлено повністю.
Ухвалюючи вказане рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що  цінова пропозиція позивача була економічно вигіднішою із запропонованих, останній відповідав кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, його визначено переможцем процедури закупівлі, ним надано на дату засідання тендерного комітету ПрАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал» довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, проте, відповідач, відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ «Компані «Плаза», цінова пропозиція якого була найбільш економічно вигідною, віддав перевагу формалізму над принципом економічної вигідності, та жодним чином не обґрунтував, який інтерес він переслідував в межах спірної закупівлі, отже діяв неправомірно, а відтак має місце зловживання своїми правами (недобросовісна поведінка), у зв`язку з чим саме відповідач має нести тягар негативних наслідків власної поведінки.
За висновками суду, позивачем вибрано неефективний спосіб захисту, оскільки, саме по собі визнання рішення тендерного комітету незаконним не тільки не відновить порушене права позивача на повернення сплачених в якості гарантійного забезпечення коштів у розмірі 957 000,00 грн, але й створить правові наслідки, яких ніхто з учасників спору не вимагає.
Приватне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило змінити мотивувальну частину рішення в частині зловживання апелянтом своїми правами (недобросовісна поведінка) і виключити з неї необґрунтовані висновки про те, що рішення ПрАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал» про відхилення тендерної пропозиції позивача суперечить ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 змінено, викладено його мотивувальну частину у редакції постанови суду апеляційної інстанції, залишено в силі його резолютивну частину.
Суд апеляційної інстанції, виходив з того, що положення закону та тендерної документації свідчать про наявність права у замовника встановлювати порядок подання переможцем торгів документів, необхідних для укладання договору про закупівлю та необхідність подання переможцем довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів перед бюджетом безпосередньо у п`ятиденний строк з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про наміру укласти договір. Разом з тим, як встановив суд апеляційної інстанції, з протоколу засідання тендерного комітету Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» від 18.06.2020 слідує, що позивач таких документів не надав. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що позивач, подаючи тендерну документацію, погодився з умовами участі в тендері в частині подання документів у п`ятиденний термін, проте їх не виконав, що стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції та розгляду наступної з переліку учасників пропозиції. У випадку прийняття зазначеної довідки з порушенням визначених тендерною документацією строків та укладення відповідного договору, відповідач по відношенню до інших учасників публічної закупівлі порушив би вказані у пунктах 1, 4 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципи публічної закупівлі. Водночас, суд апеляційної інстанції зазначив у постанові, що висновки суду першої інстанції про намір відповідача збагатитись за рахунок позивача не знайшли документального підтвердження, а тому такі є лише припущеннями, без належних для цього підстав.
Суд апеляційної інстанції також врахував, що судовими рішеннями (рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 у справі № 520/6733/20, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2020) додатково встановлено наявність податкового боргу у розмірі 510,00 грн саме на дату подання відповідної довідки, що є самостійною підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача в силу вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підлягають виключенню з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції висновки про зловживання Приватним акціонерним товариством "Акціонерна компанія «Київводоканал» своїми правами.
Постановою Верховного Суду від 23.03.2023 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» задоволено частково. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022 у справі №  910/11608/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Верховний Суд не погодився з висновками апеляційного господарського суду, викладеними у постанові від 29.06.2022 стосовно того, що подаючи тендерну документацію, позивач погодився з умовами участі в тендері в частині подання документів у п`ятиденний термін, проте їх не виконав, що стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції та розгляду наступної з переліку учасників пропозиції.
Наведений висновок суду апеляційної інстанції, за висновками Верховного Суду, зроблений без урахування правової позиції Верховного Суду, наведеної в постанові від 23.09.2021 у цій справі.
А саме, з урахуванням норм п. 2 ч. 1 ст. 1, ст.ст. 11, 14, ч.ч. 2, 3 ст. 17, ст. 20, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», положень пп. 2.7 п. 2 розд. «Оцінка тендерної пропозиції», п. 1 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Верховний Суд у постанові від 23.09.2021 вказав, що ні норми пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», ні пп. 2 п. 3 розд. «Оцінка тендерної пропозиції» не містять наслідків, у вигляді відхилення тендерної пропозиції у разі порушення строків надання документів, передбачених тендерною документацією.
Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 у справі № 520/6733/20, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2020, адміністративний позов ТОВ «Компані «Плазма» до Головного управління ДПС у Харківській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - задоволено частково, визнано незаконними та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Харківській області від 12.12.2019 №00000610517, №00000620517, №00000630517, а в частині податкового повідомлення-рішення №00000640517 від 12.12.2019 визнано правомірним нарахування позивачеві штрафу у розмірі 510,00 грн.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судовими рішеннями додатково встановлено наявність податкового боргу у розмірі 510,00  грн саме на дату подання відповідної довідки, що є самостійною підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача в силу вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Проте, за висновками Верховного Суду, такий висновок суду апеляційної інстанції зроблений без врахування правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 23.09.2021 у цій справі, відповідно до якої згідно з п. 56.18 Податкового кодексу України при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та/або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили. З урахуванням наведеного, Верховний Суд у постанові від 23.09.2021 зазначив, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки тому, що позивач звернувся до Харківського адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив суд визнати незаконними та скасувати податкові повідомлення-рішення, ще до визнання його переможцем торгів.
Постановою Верховного Суду від 23.03.2023 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» (вх. ПАГС №09.1.04.1/1735/22 від 03.05.2022) направлено на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.03.2023 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» у справі № 910/11608/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., ОСОБА_2
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі №910/11608/20 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., ОСОБА_2 та призначено до розгляду на 03.05.2023.
Також не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (вх. ПАГС №09.1.04.1/2950/22 від 19.07.2022), в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20 в частині відмови у задоволенні вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані» «Плазма» задовольнити в повному обсязі, вирішити питання про новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи, покласти судові витрати на Приватне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал».
В апеляційній скарзі скаржником викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтоване відсутністю можливості подати апеляційну скаргу у строки, визначені Господарським процесуальним кодексом України, у зв`язку з розпочатою 24.02.2022 військовою агресією Російської Федерації проти України та постійними обстрілами міста Харкова.    
Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2022 апеляційну скаргу у справі № 910/11608/20  передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_1, суддів Корсака В.А., Ткаченка Б.О.
27.07.2022 ухвалою Північного апеляційного господарського суду у вищезазначеному складі суддів витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/11608/20. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі №910/11608/20 до надходження матеріалів справи.
17.01.2023 матеріали справи № 910/11608/20 були передані головуючому судді ОСОБА_1
21.02.2023 ухвалою Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.
У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 28.02.2023 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 30.03.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів ОСОБА_2, Агрикової О.В.
03.04.2023 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, в якій викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтоване відсутністю можливості вчасно подати апеляційну скаргу, зумовленої початком військової агресії Російської Федерації проти України та бойовими діями, які велися на околицях міста Харкова, у зв`язку з чим працівники та представники позивача вимушені були терміново залишити місто Харків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі №910/11608/20, прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Мальченко А.О., суддів ОСОБА_2, Агрикової О.В., поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі №910/11608/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі №910/11608/20. Ухвалено здійснити спільний розгляд вищевказаних апеляційних скарг, призначити справу №910/11608/20 до розгляду в судовому засіданні на 03.05.2023.
До Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив ПрАТ «АК «Київводоканал» на апеляційну скаргу ТОВ «Компані «Плазма», у якому відповідач наполягає на правомірності дій тендерного комітету. Зокрема, оскільки визначення способу документального підтвердження відповідності вимогам це прерогатива замовника, а вимоги тендерної документації що не оскаржувалися є обов`язковими, то невиконання таких вимог переможцем торгів свідчить про невідповідність його тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
Частиною 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»  визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Тобто, порушення визначених у тендерній документації строків для надання довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), за доводами відповідача, призвело до невідповідності тендерної пропозиції Позивача вимогам тендерної документації, що й стало підставою для відхилення тендерної пропозиції. Дії тендерного комітету відповідають вимогам закону. 
03.05.2023 розгляд справи № 910/11608/20 не відбувся у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_2 у відпустці.
Після виходу судді ОСОБА_2 з відпустки, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2023 розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» та Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі №910/11608/20 призначено на 31.05.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2023 у судовому засіданні було оголошено перерву до 12.07.2023.
05.07.2023 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшла заява від представника позивача Качмар В.О. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв,язку EASYCON, яке ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2023 було задоволено.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 06.09.2023.
Службовою запискою головуючого судді та розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 04.09.2023 у зв`язку з ухваленням Вищою Радою правосуддя рішення від 13.07.2023 №708/0/15-23 про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/11608/20.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2023 апеляційні скарги у справі №910/11608/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Михальської Ю.Б, 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.09.2023 апеляційні скарги у справі №910/11608/20 прийнято до провадження вищезазначеним складом суддів. 
У судове засідання 06.09.2023  представник третьої особи не з`явився, свого уповноваженого представника в черговий раз не направив, про дату, час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений. 
Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.  
Водночас, колегія звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представника третьої особи, явка якого у судове засідання обов`язковою не визначалась, заслухавши думку представників сторін, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарг без його участі.
В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги ТОВ «Компані «Плазма», водночас заперечив проти вимог апеляційної скарги відповідача, вказуючи на необґрунтованість викладених у ній доводів.  
В свою чергу, представник ПрАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал» висловив свою незгоду з апеляційними доводами позивача, просив суд їх відхилити, апеляційну скаргу останнього залишити без задоволення, натомість апеляційну скаргу відповідача підтримав, просив змінити мотивувальну частину судового рішення.         
06.09.2023 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, наявні у справі, пояснення надані учасниками справи в судових засіданнях, врахувавши висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 23.09.2021 та від 23.03.2023, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» підлягає задоволенню у повному обсязі. Натомість, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» задоволенню не підлягає у зв`язку з наступним. 
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 13.04.2020 в електронній системі закупівель Prozorro ПрАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал» опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі №UА-2020-04-13-001190-а, предмет закупівлі «ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)» (ідентифікатор закупівлі - UА-2020-04-13-001190-а) та встановлено кінцевий термін подання тендерних пропозицій - 21.05.2020.
21.05.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» подало свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі за лотами 1, 5, 6.
09.06.2020 проведено аукціони за зазначеними лотами закупівлі, за результатами якого цінова пропозиція позивача виявилась найбільш економічно вигідною.
10.06.2020 відповідачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір з позивачем.
Відповідно до ч. 2 п. 2.7 тендерної документації позивач зобов`язаний був надати документи, що підтверджуються відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів.
Як підтверджується матеріалами справи, позивач повинен був надати вказані документи у строк до 15.06.2020 (включно).
17.06.2020 позивачем отримана довідка про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів та у цей же день завантажена позивачем до електронної системи закупівель Prozorro.
Позивач вказує, що 17.06.2020 ним, разом із довідкою було завантажено до електронної системи закупівель Prozorro пояснення про те, що в електронному кабінеті платника податків була відображена інформація щодо наявності податкового боргу, однак позивачем подано адміністративний позов про скасування податкових повідомлень-рішень і ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 відкрито провадження у справі №520/6733/2020, на підставі вказаної ухвали грошове зобов`язання вважалось неузгодженим, однак у зв`язку із карантином та технічними особливостями, зняття податкового боргу відбулось лише 16.06.2020, а тому позивач не міг отримати довідку про відсутність заборгованості.
18.06.2020 відбулось засідання тендерного комітету ПрАТ «АК «Київводоканал», яким прийнято рішення, оформлене протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» за лотами 1, 5, 6 на закупівлю за предметом «ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)», на підставі абз. 3 п. 2 та п. 4 ч. 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначене рішення мотивоване тим, що у термін, визначений Законом, переможцем процедури закупівлі не надано документа відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп. 2.7 п. 2 розд. «Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, а саме: оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки (документа), або електронної довідки (документа), виданої(-у) (виданого(-ий) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб`єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату.
Не погоджуючись із рішенням тендерного комітету ПрАТ «Київводоканал», оформленого протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» за лотами 1, 5, 6 на закупівлю за предметом «ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)», позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Предметом спору в цій справі є матеріально-правова вимога Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» до Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» про визнання незаконним та скасування рішення відповідача, оформленого протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у процедурі закупівлі №UA-2020-04-13-001190-a, предмет закупівлі ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів) по Лотах 1, 5, 6.
Підставою для відхилення тендерної документації позивача стало те, що у термін, визначений Законом, переможцем процедури закупівлі не надано документа відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп. 2.7 п. 2 розд. «Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації», а саме: оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки (документа), або електронної довідки (документа), виданої(-у) (виданого(-ий) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб`єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату.
Надаючи оцінку вимогам позивача, колегія суддів виходить з такого.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон, в редакції на дату публікації оголошення про проведення процедури закупівлі).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною 1 статті 11 Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол, про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина 4 статті 11 Закону).
Відповідно до статті 20 Закону, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Частиною 1 статті 14 Закону встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною 2 статті 17 Закону встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 17 Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до пп. 2.7 п. 2 розд. «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема частиною другою статті 17 Закону (оригінал або нотаріально завірену копію довідки (документа), або електронну довідку (документ), виданої (-у) (виданого(-ий)) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб`єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату).
Згідно з п. 1 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених ст. 17 Закону, учасник у складі тендерної пропозиції подає документи, зазначені у додатку 1 тендерної документації. Неспроможність подати всю інформацію, що потребує документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції.
Положенням пункту 2 частини 1 статті 30 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, в разі якщо переможець, зокрема не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Підпунктом 2 п. 3 розд. «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником, у разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону.
Отже, аналіз норм права, якими врегульовано спірні правовідносини дає підстави для висновку про те, що ні норми пункту 2 частини 1 статті 30 Закону, ні пп. 2 п. 3 розд. «Оцінка тендерної пропозиції» не містять наслідків, у вигляді відхилення тендерної пропозиції у разі порушення строків надання документів, передбачених тендерною документацією.
Тобто, вирішальним є надання чи ненадання учасником тендеру документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, а не надання таких документів із порушенням строку, визначеного тендерною документацією.
Як встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, 13.05.2020 в електронній системі закупівель опубліковано нову редакцію тендерної документації та продовжено кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 21.05.2020.
21.05.2020 позивачем було подано тендерні пропозиції за Лотом 1 «Насоси, частини насосів, компресор», очікувана вартість 392 900,00 грн з ПДВ; Лотом 5 «Частини насосів», очікувана вартість 31 105 185,00 грн з ПДВ; Лотом 6 «Насоси та частини насосів», очікувана вартість 591 291,00 грн з ПДВ.
27.05.2020 позивачем до Харківського окружного адміністративного суду було подано позовну заяву про визнання незаконними та скасування податкових-повідомлень рішень від 12.12.2019.
01.06.2020 в електронній системі закупівель опубліковано протоколи розгляду тендерних пропозицій за Лотом 1, Лотом 5, Лотом 6, відповідно до яких позивача допущено до електронного аукціону.
09.06.2020 було проведено електронний аукціон, за наслідками якого тендерна пропозиція позивача була визначена як найбільш економічно вигідна.
09.06.2020 ухвалою Харківського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі № 520/6733/2020 за позовом позивача до ГУ ДПС у Харківській області про визнання незаконними та скасування податкових-повідомлень рішень вiд 12.12.2019.
09.06.2020 позивач звернувся до ГУ ДПС у Харківській області із заявою про надання довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
10.06.2020 вiдповідачем прийнято рішення про визнання позивача переможцем торгів за Лотом 1, Лотом 2, Лотом 3 та о 10:48 год. опубліковано оголошення про намір укласти з позивачем Договір про закупівлю.
10.06.2020 о 10:54 год. відповідач через ДП «ПРОЗОРРО» звернувся із запитом про надання інформації щодо наявності у позивача заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
10.06.2020 о 17:00 год. відповідачем було отримано відповідь про наявність у позивача заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
11.06.2020 о 16:36 год. позивач звернувся до відповідача з листом, в якому повідомив відповідача про те, що строки надання адміністративних послуг ДПС України продовжуються з урахуванням строків карантину, а також про те, що у позивача наявні неузгоджені податкові зобов`язання.
15.06.2020 ГУ ДПС у Харківській області було відмовлено позивачу у наданні довідки про відсутність у останнього заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
16.06.2020 ГУ ДПС у Харківській області з інтегрованих карток платника податків було виведено інформацію про наявність у Позивача податкового боргу за податковими рішеннями від 12.12.2019.
17.06.2020 ГУ ДПС у Харківській області було надано довідку про відсутність у позивача заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
17.06.2020 позивач надав відповідачеві довідку про відсутність у нього заборгованості зі сплати податків і зборiв (обов`язкових платежів).
Отже, матеріалами справи підтверджується, що на момент прийняття рішення Тендерним комітетом 18.06.2020, у розпорядженні комітету була у наявності довідка про відсутність у позивача заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів також враховує, що відповідач не заперечує наявність у нього згаданої довідки на момент прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету.
Основний довід зводиться до того, що позивачем довідка була подана з порушенням строку, а саме, не 15.06.2020 (протягом 5-ти днів із дати направлення запиту Позивачу), а 17.06.2020, тобто прострочення склало 2 дні. При цьому, відповідач наголошує на тому, що строк виконання зобов`язання з надання довідки є складовою частиною способу виконання такого зобов`язання.
З такими висновками відповідача колегія суддів погодитись не може.
Так, спосіб виконання зобов`язання - це порядок вчинення боржником дій на виконання зобов`язання. Строк виконання зобов`язання - це певний період (момент) у часі, коли повинно бути виконано зобов`язання. Отже, це різні складники виконання зобов`язання.
Як уже було зауважено,  відповідно до абз.3 п.п. 2, п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п. 2 та 4 п. 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону та у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації».
У розрізі викладеного, невиконання зобов`язання - це відсутність у тендерного комітету довідки, на підтвердження обставин, викладених у ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Порушення строків виконання свідчить про неналежне виконання зобов`язання, однак, наслідки такого виконання зобов`язання не визначені Законом як відхилення тендерної пропозиції та не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації з підстав несвоєчасного надання учасником довідки про відсутність заборгованості.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач відхилив тендерну пропозицію позивача за відсутності законних на те підстав, оскільки ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п. 2 та 4 п. 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації не містить такої підстави для відхилення тендерної пропозиції - як надання документів з порушенням строків. При цьому, на час прийняття тендерним комітетом оскаржуваного рішення останній мав у розпорядженні довідку про відсутність у позивача заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України дійсна на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату.
З цих же підстав, колегія суддів зауважує, що рішення тендерного комітету містить недостовірну інформацію про ненадання позивачем довідки про відсутність заборгованості, а отже, і про невідповідність пропозиції позивача вимогам тендерної документації.
За змістом ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Отже, оскільки під час апеляційного перегляду спору колегією суддів встановлено невідповідність рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у процедурі закупівлі №UA-2020-04-13-001190-a, предмет закупівлі ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів) по Лотах 1, 5, 6 вимогам ч.ч. 2, 3 ст. 17, п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», положень пп. 2.7 п. 2 розд. «Оцінка тендерної пропозиції», п. 1 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Товариства про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у процедурі закупівлі №UA-2020-04-13-001190-a, предмет закупівлі ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів) по Лотах 1, 5, 6.
Одночасно, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги ТОВ «Компані «Плазма» про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо неефективності обраного позивачем способу захисту, які ґрунтуються на тому, що саме по собі визнання спірного рішення тендерного комітету незаконним, не тільки не відновить порушене права позивача, а й створить правові наслідки, яких ніхто з учасників спору не вимагає, а отже, обраний позивачем спосіб захисту не є ефективним. Натомість, ефективним, за висновком суду першої інстанції, є стягнення коштів, отриманих відповідачем у якості гарантійного забезпечення, в порядку ст. 1212 Цивільного кодексу України.
Як встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, 30.06.2020 до АТ «Банк Альянс» надійшов лист відповідача про настання гарантійного випадку за трьома банківськими гарантіями на загальну суму 957 000,00 грн. Лист обґрунтовано ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» та прийняттям тендерним комітетом рішення, оформленого протоколом від 18.06.2020 про відхилення тендерної пропозиції.
30.07.2020 відповідач повторно звернувся до АТ «Банк Альянс» з вимогою сплатити на користь відповідача 957 000,00 грн.
31.07.2020 з аналогічною вимогою про сплату 957 000,00 грн звернувся АТ «Банк Альянс» до позивача. У строк з 03.07.2020 до 06.08.2020 позивач сплатив на користь АТ «Банк Альянс» компенсацію витрат за банківською гарантією у загальному розмірі 957 000,00 грн.
За змістом положень ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Згідно з положеннями ч.ч. 1 - 4 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
За змістом ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Тобто, за нормою ст. 560 ЦК України саме гарант відповідає перед кредитором (бенефіціаром) за порушення зобов`язання боржником (принципалом).
Положеннями частин 1 - 5 ст. 563 ЦК України визначено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Згідно з положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.
Отже, фактично гарантійні внески сплачені банком, а позивач здійснив виплату банку компенсацію витрат за банківською гарантією у загальному розмірі 957 000,00 грн.
Водночас, підставою для звернення відповідача до банку із вимогою про виплату банківської гарантії, як і підставою звернення банку до позивача із вимогою у порядку регресу є рішення тендерного комітету, оформлене протоколом від 18.06.2020.
Стаття 1212 ЦК України регулює загальні положення про зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави
Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:
1) повернення виконаного за недійсним правочином;
2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;
3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;
4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Згідно з частиною 1 статті 177 Цивільного кодексу України об`єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші.
Частиною 1 статті 202 Цивільного кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Системний аналіз положень ч. 1, п. 1 ч. 2 ст.11, ч. 1 ст. 177, ч. 1 ст. 202, ч. 1 ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в незаборонений цивільним законодавством спосіб, зокрема, внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України.
Наведені вище правові положення дають підстави для висновку, що стягнення безпідставно набутих коштів у порядку, передбаченому положеннями частин 1, 2 статті 1212 ЦК України є можливим за умови обов`язкового доведення відсутності правової підстави для набуття таких коштів особою, до якої заявлено вимогу про повернення коштів, відтак, до визнання недійним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 18.06.2020, звернення до суду із вимогами, обґрунтованими ст. 1212 ЦК України, є передчасним.
Відповідно, такий спосіб захисту, виходячи із спірних правовідносин сторін та доказів, наявних у матеріалах справи, вважати ефективним не можна. Висновки суду першої інстанції у цій частині є безпідставними, а доводи апеляційної скарги позивача - обґрунтованими.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги відповідача щодо обставин, викладених у мотивувальній частині рішення, колегія суддів виходить з такого.
Так, під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що відповідач не міг не усвідомлювати, що а) на момент ухвалення оспорюваного рішення всі необхідні документи були у його розпорядженні, б) цінова пропозиція відповідача є найбільш економічно вигідною, в) у випадку відхилення тендерної пропозиції позивача з цієї підстави позивач втратить, а відповідач одержить суму тендерного забезпечення (гарантію) (що в майбутньому і відбулося) у розмірі 957 000,00 грн.
Такі висновки вмотивовані положеннями ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», а також висновками суду про те, що відповідачем жодним чином не обґрунтовано, який інтерес він переслідував в межах спірної закупівлі, відхиляючи найбільш економічно вигідну пропозицію позивача.
Одночасно, із поданих заяв по суті (відзив на позовну заяву, апеляційна скарга на рішення суду від 18.01.2022) убачається, що свої дії Відповідач обґрунтовує положеннями ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі»,  за нормою якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Відповідач підкреслив, що оскільки позивач не надав довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України, у строки, визначені тендерною документацією, він такі дії кваліфікував, власне, як ненадання витребуваних замовником документів.
Колегія суддів також зауважує, що з`ясування мотивів, якими члени тендерного комітету керувались під час ухвалення рішення про відхилення тендерної пропозиції з огляду на предмет спору, підстави, якими позивач обґрунтовує вимоги та норми матеріального права, та якими врегульовано спірні правовідносини сторін, не входить до предмету доказування в межах даної справи.
Суб`єктивна поведінка сторін, вчинення дій, які можуть бути кваліфіковані як привласнення грошових коштів або наявність у членів тендерного комітету наміру привласнити кошти (гарантійний внесок), належних позивачеві, підлягають доказуванню у межах кримінального, а не господарського провадження.
У зв`язку з вищевикладеним, висновок суду першої інстанції щодо усвідомлення відповідачем протиправності своїх дій, як і можливості привласнення гарантійного внеску у зв`язку із відхиленням тендерної пропозиції позивача не ґрунтується на наявних у матеріалах справи доказах та зроблений судом поза межами предмету та підстав позовних вимог.
Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Частиною 1  ст. 269 ГПК України  встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з п. 2 ч. 1  ст. 275 ГПК України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1  статті 277 ГПК України, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні щодо неефективності обраного позивачем способу захисту та наявності умислу у діях відповідача, спрямованого на привласнення грошових коштів позивача, сплачених ним у якості гарантійного забезпечення наявним у матеріалах справи доказам та вимогам ст.ст. 2, 4, 5 ГПК України, а також у зв`язку з неправильним застосуванням судом норм ст.ст. 11, 16, 203, 215, 1212 ЦК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення у справі.  
Частиною 14 ст. 129 ГПК України встановлено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, судовий збір покладається на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін, а у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Оскільки у апеляційній скарзі Приватне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал» просить резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20 залишити без змін, змінивши його мотивувальну частину, а за результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення з прийняттям у справі нового, то апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає. Судовий збір за подання апеляційної скарги залишається за відповідачем.
Водночас, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20 підлягає задоволенню, а сплачений судовий збір, з огляду на задоволення позовних вимог у повному обсязі, покладенню на відповідача.
Також, колегія суддів дійшла висновку про покладення на відповідача витрат зі сплати позивачем судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції та за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі № 910/11608/20, касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 та касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022.
Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20 залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20 задовольнити.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20 скасувати, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції: 
« 1. Позов задовольнити.
2. Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал», оформлене протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у процедурі закупівлі №UA-2020-04-13-001190-a, предмет закупівлі ДК 021:2015:42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів) по Лотах 1, 5, 6.
3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» (01015, місто Київ, вулиця Лейпцизька, будинок 1-А; ідентифікаційний код 03327664) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» (61108, місто Харків, проспект Академіка Курчатова, будинок 12, квартира 132, ідентифікаційний код 36226451) 2   102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп. витрат по оплаті судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції, 3   153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп. за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі № 910/11608/20, 3   153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп. за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2022 у справі № 910/11608/20, 4   202 (чотири тисячі двісті дві) грн 00 коп. за подання касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021, 4   202 (чотири тисячі двісті дві) грн 00 коп. за подання касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022.»
4. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання даної постанови.
5. Матеріали справи №910/11608/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

          Повний текст постанови складено 08.09.2023.  

Головуючий суддя                                                            А.О. Мальченко 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                О.В. Агрикова