ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2023 року
м. Київ
справа № 755/1296/22
провадження № 51-2436км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                            ОСОБА_6 ,
захисника                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 лютого
2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100040003443 від 29 листопада 2021 року,
за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та жителя м. Київ, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, та із застосуванням ст. 69 цього Кодексу призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки
з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з цим вироком ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння 28 листопада 2021 року на території автомийки на вул. Райдужній, 25-А в м. Києві незаконно заволодів належним ОСОБА_9 автомобілем «Tesla Model S», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 945 700 грн, розпочав рух та біля будинку № 6 на просп. Визволителів спричинив дорожньо-транспортну пригоду (далі - ДТП), внаслідок чого вищезазначений транспортний засіб став непридатним для використання, а його власнику завдано матеріальну шкоду на суму 835 910 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 08 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишив без задоволення, а скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнив частково, вирок Дніпровського районного суду
м. Києва від 08 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінив у частині призначеного покарання. На підставі статей 75, 76 КК України звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки. Також апеляційний суд, керуючись приписами ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), виключив із резолютивної частини вироку рішення про застосування до ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:
?          ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України, який є особливо тяжким;
?         непризначення ? ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;
?         суд апеляційної інстанції не спростував доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69
КК України, 
?         апеляційний суд необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахувавши ті самі обставини, які враховані судом першої інстанції під час застосування ст. 69 цього Кодексу;
?         ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419
КПК України.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 посилається на необґрунтованість скарги, просить залишити її без задоволення,
а оскаржену ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу, просила
її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того
чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,
та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.
Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості
й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,
які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається
не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання
- конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій,
їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду,
що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч
і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, вартість викраденого майна, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виражає прийнятні соціальні зв`язки, не перебуває на обліку в психіатра і нарколога, характеризується Національною поліцією України із позитивної сторони, позицію потерпілого, стан здоров`я ОСОБА_6 та перебування в нього на утриманні його батька
ОСОБА_11 , який охарактеризував обвинуваченого з позитивної сторони. Обставиною, яка обтяжує покарання, призначене обвинуваченому покарання місцевий суд визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Водночас обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття ОСОБА_6 і часткове відшкодування ним завданої шкоди.
З урахуванням зазначених обставин у сукупності, відповідно до вимог ст. 69
КК України наявності обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення,
а також даних про особу обвинуваченого, місцевий суд дійшов висновку
про можливість застосування ст. 69 КК України і призначив ОСОБА_6 за ч. 3
ст. 289 цього Кодексу основне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто нижче від найнижчої межі (8 років), встановленої в санкції вищезгаданої норми кримінального закону.
Із вищезазначеними висновками місцевого суду обґрунтовано погодився
і апеляційний суд.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій і вважає, що призначене засудженому покарання
із застосуванням ст. 69 КК України, з урахуванням вищенаведених обставин,
не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання.
Також, як убачається з постановленої апеляційним судом ухвали, цей суд
відповідно до порядку, передбаченого ч. 2 ст. 404 КПК України вийшов за межі апеляційних вимог захисника та виключив із резолютивної частини вироку рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Приймаючи таке рішення, колегія суддів виходила з того, що в цьому кримінальному провадженні не встановлено корисливого мотиву
в обвинуваченого на незаконне заволодіння транспортним засобом, відповідно застосування додаткового покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді конфіскації визнала безпідставним.
Верховний Суд погоджується з таким висновком апеляційного суду, вважає його обґрунтованим, а доводи касаційної скарги прокурора в цій частині 
- неспроможними.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, за результатом судового розгляду апеляційний суд дійшов висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання
з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого
без відбування покарання.
Урахувавши дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше
до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується
за місцем проживання, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, має сталі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, неофіційно працює, його стан здоров`я, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення і його ставлення до вчиненого
та наслідків, що настали, апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та звільнив його
від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Також апеляційний слушно зазначив, що автомобіль марки «Tesla» був застрахованим, у ході розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений відшкодував майже всю суму франшизи, тобто ту частину збитків,
що не відшкодовується страховою компанією згідно з договором страхування,
а під час апеляційного розгляду надав докази сплати решти суми франшизи
на користь потерпілого.
Як зазначила колегія суддів апеляційного суду, установлені нею дані,
які характеризують обвинуваченого з позитивної сторони, усвідомлення ним протиправності своєї поведінки, виконання обов`язку з відшкодування шкоди
та зміна поведінки після вчинення кримінального правопорушення указують на те, що ОСОБА_6 дійсно розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення.
Варто зауважити, що у матеріалах провадження міститься клопотання потерпілого, в якому він просив суд призначити ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням волі (а.к.п. 73-74).
При цьому апеляційний суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановив йому відповідно до вимог ч. 4 ст. 75 КК України максимально можливий термін іспитового строку - 3 роки, поклавши
на ОСОБА_6 відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування неможливості застосування статей 69, 75 КК України до засудженого, відсутні фактичні дані, які б указували на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене
ОСОБА_6 покарання не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації
та справедливості і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
Отже, підстав для сумніву у правильності висновків апеляційного суду в частині застосування до обвинуваченого положень статей 69, 75 КК України немає.
Враховуючи наведене, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                            ОСОБА_3