ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
04 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 404/2081/22
провадження № 51-130 кмо 23
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів:                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю: 
секретаря судового засідання  ОСОБА_8 ,    
прокурора                               ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12022121010000809, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Юнокомунарівська Єнакіївського району Донецької області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України 
(далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2022 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 3 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2022 року стосовно ОСОБА_10 змінено.
Включено інформацію про ОСОБА_10 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 , - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Також в порядку ст. 404 КПК України (далі - КПК) виключено з мотивувальної та резолютивної частин вироку призначення ОСОБА_10 покарання з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, строком на 3 роки. В решті вирок залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 02 квітня 2022 року, приблизно о 18 год, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , побачив біля під`їзду будинку раніше знайомих йому малолітніх ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , й ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які сиділи на лавці. В цей час у 
ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на розбещення малолітніх дівчат шляхом задоволення власної статевої пристрасті у присутності останніх. 
Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_10 підійшов до малолітніх ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та запропонував зайти до нього додому допомогти по господарству, за що дасть їм 500 грн. Малолітні ОСОБА_12 і ОСОБА_13 погодились, та всі разом пішли до квартири  АДРЕСА_3 . 
В подальшому ОСОБА_10 з метою задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи, що вчиняє дії щодо малолітніх осіб та маючи намір на вчинення дій сексуального характеру, які здатні викликати моральне розбещення останніх, порушити їх нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток, стоячи в коридорі зазначеної квартири навпроти малолітніх потерпілих, вчинив дії сексуального характеру на очах ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , поставивши під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток останніх. В подальшому малолітні ОСОБА_12 і ОСОБА_13 залишили місце події.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого в частині виключення додаткового покарання.
На обґрунтування своїх вимог вказує, що апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про необхідність зміни вироку в частині призначення ОСОБА_10 додаткового покарання у виді заборони обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню, та м`якості призначеного покарання.
Вважає, що та обставина, що засуджений на час постановлення судового рішення не займав відповідну посаду й взагалі не працював, не є підставою для незастосування вказаного додаткового покарання. При цьому зазначає, що законодавство не обмежує можливість призначення судом вказаного додаткового покарання, коли це передбачено санкцією відповідної статті.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою  
Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 березня 2023 року матеріали провадження за вказаною касаційною скаргою прокурора на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.
Ухвалу мотивовано тим, що згідно з постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 травня 2018 року в касаційному порядку розглядалось кримінальне провадження (справа № 753/18479/16-к, провадження № 51-520 км18) щодо ОСОБА_14 , засудженого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року, крім іншого, за ч. 1 ст. 222 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік, який ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13 липня 2017 року залишено без змін.
Прокурор звернувся до суду з касаційною скаргою, у якій просив змінити судові рішення та виключити призначення ОСОБА_14 додаткового покарання, оскільки засуджений на момент вчинення злочину не працював, не обіймав посаду та не займався діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
За результатами касаційного перегляду було відмовлено у задоволенні касаційної скарги прокурора, а оскаржувані судові рішення залишено без зміни. 
При цьому колегією суддів у постанові було зроблено висновок про те, що з огляду на положення ст. 55 КК та диспозицію ч. 1 ст. 222 КК, санкція якої в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, застосовується, в тому числі і до осіб, які на час вчинення зазначеного кримінального правопорушення не займали офіційно певні посади та не займалися офіційно певною діяльністю.
Водночас постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 05 березня 2020 року (справа № 265/5853/17, провадження № 51-1665 км19) було частково задоволено касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_15 , засудженого за ч. 2 ст. 156 КК, і виключено з вироку та ухвали апеляційного суду рішення про призначення засудженому додаткового покарання у виді позбавлення права займатися будь-якою діяльністю, пов`язаною з наданням допомоги дитячим будинкам на строк 3 роки.
Своє рішення колегія суддів мотивувала тим, що додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначено лише у випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою засудженого або із заняттям ним певною діяльністю.
Натомість, колегія суддів Третьої судової палати вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного у постанові Першої судової палати від 05 березня 2020 року, оскільки чинні положення ст. 55 КК не містять законодавчих заборон чи обмежень у випадку коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, суд має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, за доводами зазначеними у ній, та просив скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Від законного представника малолітньої потерпілої - ОСОБА_16 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду без її участі та участі потерпілої.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів об`єднаної палати дійшла наступних висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК, укасаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Санкцією ч. 2 ст. 156 КК передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 3 роки.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргами прокурора та захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 , в порядку ст. 404 КПК виключив з мотивувальної та резолютивної частин вироку призначення ОСОБА_10 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, на строк 3 роки.
Таке рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що обвинувачений не мав і не має відповідної освіти, пов`язаної із можливістю заняття діяльністю, яка пов`язана із навчанням та вихованням дітей, й взагалі є непрацюючим.
Колегія суддів вважає таку позицію необґрунтованою, оскільки вбачає, що в цьому випадку не в повній мірі реалізується превентивна функція вказаного додаткового покарання. 
Зокрема, згідно з чинними положеннями ст. 55 КК у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення. 
Зміст вказаної норми матеріального права, на думку колегії суддів об`єднаної палати, не містить щодо цього законодавчих заборон чи обмежень, тому виникає необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, яка викладена в раніше ухваленій постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 березня 2020 року (справа 
№ 265/5853/17, провадження № 51-1665 км19). 
Колегія суддів вважає, що непризначення ОСОБА_10 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість.
Таким чином, суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду щодо  ОСОБА_10  допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
З огляду на викладене, оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 2-3 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції в ході апеляційного перегляду вироку не допущено істотних порушень вимог кримінального закону, тому доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.  
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що  ОСОБА_10  обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів об`єднаної палати вважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів. 
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата дійшла такого висновку про застосовування норми права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів.
Висновок щодо застосування ст. 55 КК: 
Згідно з положеннями ст. 55 КК у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.
Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу керівника Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати обвинуваченому ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 02 листопада 2023 року включно.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                       ОСОБА_2                            ОСОБА_3                 
 
ОСОБА_4                                        ОСОБА_5                             ОСОБА_6 

ОСОБА_7