Справа № 379/914/23
№ апеляційного провадження: 33/824/3715/2023
Головуючий у суді першої інстанції: Шабрацький Г.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Крижанівська Г.В.

 
ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
01 серпня 2023 року суддя Київського апеляційного суду Крижанівська Г.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника Реви Інни Олександрівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Таращанського районного суду Київської області від 29 червня 2023 року, винесену за результатами розгляду матеріалів про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за порушення ч. 1 ст. 164 КУпАП, -
 
                                                  ВСТАНОВИВ:
 
Постановою Таращанського районного суду Київської області від 29 червня 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536,80 грн. 
Не погоджуючись із вказаною постановою захисник Рева І.О., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, просила скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Посилається на те, що при розгляді справи судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, суд не забезпечив всебічного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи. Зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутня інформація про систематичність та регулярність діяльності, яку здійснювала ОСОБА_1 , що є обов`язковою ознакою господарської діяльності. Натомість в протоколі зазначено про разовий випадок реалізації тютюнових виробів 14 червня 2023 року. Доказів того, що саме 21 червня 2023 року ОСОБА_1 здійснювала реалізацію будь-якого товару матеріали справи не містять. Крім того, в протоколі не вказано яку саме норму спеціального закону було порушено ОСОБА_1 , в результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП. Також зазначає, що наявні в матеріалах справи копії пояснень свідків не є належними та допустимими доказами. Зі змісту власноручно написаних пояснень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не можливо встановити коли та за яких обставин вказаними особами надавалися дані пояснення. Як свідки вказані особи в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені. Звертає увагу на те, що чинним КУпАП не передбачено такої процесуальної дії як огляд житла чи іншого володіння особи. Такий вид огляду передбачено КПК України та здійснюється за ухвалою слідчого судді, яка в матеріалах справи відсутня. А тому, акт вилучення від 21 червня 2023 року, складений працівниками поліції за результатами огляду домоволодіння ОСОБА_1 , є неналежним та недопустимим доказом, який здобутий з порушенням порядку збирання доказів. Також звертає увагу на те, що протокол відносно ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП складено після спливу 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, а відтак, такий протокол не може бути доказом вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.      
В судовому засіданні захисник Рева І.О., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити з наведених у ній підстав. 
Прокурор в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, а тому, суд відповідно до вимог ч. 6 ст. 294 КУпАП вважав за можливе слухати справу за його відсутності. 
Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи, наведені в апеляційній скарзі, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Приймаючи постанову про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи про адміністративне правопорушення містять достатньо фактичних даних, які свідчать про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.
Так, до суду був наданий протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №975976 від 21 червня 2023 року, в якому зазначено, що 14 червня 2023 року близько 15 год. 30 хв. гр. ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем свого проживання, здійснила продаж тютюнових виробів марки «Marble Filter de Luxe» в кількості дві пачки без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с. 1).
До протоколу було долучено пояснення ОСОБА_3 від 31 травня 2023 року, поясненнях ОСОБА_2 від 14 червня 2023 року, пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_1 від 21 червня 2023 року, акт вилучення від 21 червня 2023 року та фотографії місця продажу (а.с. 4, 5-7, 8-9, 10, 11, 12).
Згідно пояснень ОСОБА_3 від 31 травня 2023 року, ОСОБА_1 за адресою проживання з будинку АДРЕСА_1 на постійній основі здійснює продаж та реалізацію алкогольних та тютюнових виробів, на його думку без дозвільних на те документів. 31 травня 2023 року близько 17:00 год. ОСОБА_3 з`явився до будинку ОСОБА_1 та придбав алкогольний напій, а саме горілку «Воздух» об`ємом 0,33 л. (а.с. 5).
Зі змісту пояснень ОСОБА_2 від 14 червня 2023 року, вбачається, що в АДРЕСА_1 , проживає ОСОБА_1 , яка на постійній основі з будинку АДРЕСА_1 здійснює продаж алкогольних та тютюнових виробів, на її думку без дозвільних на те документів. 14 червня 2023 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_2 з`явилася до будинку ОСОБА_1 та придбала тютюнові вироби марки «Marble Filter de Luxe» в кількості дві пачки, вартість однієї пачки 55 грн., разом на суму 110 грн. (а.с. 9).
Згідно наданих ОСОБА_1 пояснень від 21 червня 2023 року, вона пояснила, що продає алкогольні напої, тютюнові вироби, газовані солодкі напої та інші продукти харчування без будь-яких дозвільних документів, вину визнає повністю, щиро розкаюється (а.с. 4).
Згідно пояснень ОСОБА_4 від 21 червня 2023 року, він зазначив що його мати ОСОБА_1 за місцем свого проживання здійснювала торгівлю тютюновими виробами та алкогольною продукцією без відповідних дозволів та не є ФОП (а.с. 10).
Згідно акту вилучення від 21 червня 2023 року у ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , вилучено дві пляшки пива «Київське» ємністю 1,9 літра кожна (а.с.11).
Разом з тим, надані суду документи не могли бути достатньою підставою для висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
У відповідності до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Частиною першою статті 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Норма ст. 164 КпАП є бланкетною, тому в протоколі і постанові суду необхідно зазначати конкретні норми закону (статтю і закон), положення Конституції, які були порушені протиправними діями, і визначити, до яких ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП, відносяться такі дії.
Разом з тим, ознаки правопорушення, які зазначено працівником поліції у протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають диспозиції ст. 164 КпАП, оскільки в протоколі не визначено норми якого саме закону було порушено ОСОБА_1 .    
Крім  того, згідно з ч. 2 ст. 254 КУпАП визначено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Отже, слід вважати, що після виявлення особи, яка вчинила правопорушення, відносно останнього не пізніше двадцяти чотирьох годин повинен бути складений відповідний протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, будь-яких випадків відстрочення моменту складання протоколу чинним законодавством не передбачено.
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №975976 від 21 червня 2023 року, вказано, що ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем свого проживання, 14 червня 2023 року близько 15 год. 30 хв. здійснила продаж тютюнових виробів марки «Marble Filter de Luxe» в кількості дві пачки без державної реєстрації як суб`єкта господарювання (а.с. 1).
Тобто, згідно протоколу особа, яка згідно опису вчинила адміністративне правопорушення, була встановлена 14 червня 2023 року.
Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено лише 21 червня 2023 року, тобто через сім днів після виявлення особи, яка вчинила правопорушення. 
Відтак, у суду першої інстанції були відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №975976 від 21 червня 2023 року.
Відповідно до положень ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
Враховуючи викладене, постанова Таращанського районного суду Київської області від 29 червня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за порушення ч. 1 ст. 164 КУпАП підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Керуючись ст. 294  КУпАП, суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу захисника Реви Інни Олександрівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову Таращанського районного суду Київської області від 29 червня 2023 року скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Суддя                                                                                              Г.В. Крижанівська