ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2023 року
м. Київ
Справа № 725/5999/22
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/822/38/23
Провадження № 51 - 1372 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022262020002804 від 13 вересня
2022 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівців, громадянина України, без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 25 червня 2018 року за ст. 194 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 
29 березня 2022 року по відбуттю строку покарання,  
за ст. 185 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 листопада 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 30 січня 2023 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 листопада 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання 14 вересня 2022 року та зараховано йому в строк покарання попереднє ув`язнення з 14 вересня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.   
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 566 гривень 34 копійки процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 
12 вересня 2022 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, перебуваючи в помешканні ОСОБА_7  за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «Tecno POP3» вартістю 2 044 гривень 80 копійок. Після чого ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд, заподівши ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 30 січня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього в частині призначення покарання змінити, призначити йому за ст. 185 ч. 4 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Зазначає, що судами належним чином не враховано заяву потерпілої про те, що викрадений мобільний телефон їй повернуто і вона не має жодних претензій до нього, просила  його суворо не карати. Звертає увагу на те, що під час спільного вживання алкогольних напоїв з потерпілою ОСОБА_7 саме вона запропонувала здати її мобільний телефон до ломбарду з метою придбання на отримані гроші горілки і сама передала телефон йому. Вважає, що є всі підстави для призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 185 ч. 4 КК України.  
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу засудженого 
ОСОБА_6 необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги засудженого про самостійну передачу потерпілою ОСОБА_7 йому мобільного телефона стосуються встановлених фактичних обставин кримінального провадження і є безпідставними.
Положеннями ст. 349 ч. 3 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зі змісту вироку видно, що розгляд кримінального провадження щодо 
ОСОБА_6 судом першої інстанції проведено в порядку, передбаченому              ст. 349 ч. 3 КПК України.
Судом усім учасникам судового провадження, у тому числі обвинуваченому ОСОБА_6 були роз`ясненні положення ст. 349 ч. 3 КПК України. ОСОБА_6 погодився з таким порядком розгляду кримінального провадження, при цьому суд першої інстанції з`ясував чи правильно він розуміє наслідки такого розгляду, а саме неможливість оскаржити встановлені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, та перевірив добровільність його позиції. 
Із журналу судового засідання від 29 листопада 2022 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься в підсистемі відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, вбачається, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину та надав показання про те, що він взяв мобільний телефон, який лежав на дивані, коли потерпіла цього не бачила, а після продав його за 300 гривень.
Крім того, в апеляційних скаргах ні обвинувачений ОСОБА_6 , ні його захисник - адвокат ОСОБА_8 не оспорювали встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення.
Що стосується доводів засудженого ОСОБА_6 про суворість призначеного йому покарання і наявність підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК України, то вони є необґрунтованими.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Статтею 69 ч. 1 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкція ст. 185 ч. 4 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Із вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання 
ОСОБА_6 з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, характеризується посередньо, відбував покарання у виді позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, а також про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України, і обґрунтовано призначив йому мінімальне покарання передбачене в санкції ст. 185 ч. 4 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
При цьому, мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції обґрунтовано послався на відсутність кількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що в свою чергу унеможливлює застосування ст. 69 КК України. 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника 
ОСОБА_8 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив їх доводи про суворість призначеного покарання та наявність підстав для застосування ст. 69 КК України, які аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 не наведено та за матеріалами кримінального провадження не встановлено.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 і зміни судових рішень щодо нього не знаходить.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 листопада 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                           ОСОБА_3