ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" вересня 2023 р.           Справа№ 910/21620/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гончарова С.А.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Кравчука Г.А. 
 
за участю секретаря судового засідання Кузьмінській О.Р.,
за участю представника (-ів) згідно протоколу судового засідання від 20.09.2023
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО"
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 (повний текст складено 23.06.2023)
у справі № 910/21620/21(суддя - Джарти В.В.)
за позовом Акціонерного товариства "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО"
до Антимонопольного комітету України
третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД /SMART HOLDING (CYPRUS) LTD)
про визнання недійсним та скасування рішення № 594-р від 28.10.2021,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО" (далі - позивач, Товариство, АТ "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО") звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет, АМК) про визнання недійсним та скасування рішення № 594-р від 28.10.2021.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що спірне рішення Комітету є незаконним та порушує права нових акціонерів Товариства.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 відмовлено у задоволенні позову.
Судове рішення мотивоване тим, що у позивача відсутнє право на оскарження рішення Комітету, оскільки він не є особою, визначеною ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; рішення Комітету є документом дозвільного характеру, прийнятим у розрізі оцінки впливу заявлених дій на конкуренцію, які не передбачають виникнення зобов`язань чи покладання обов`язку як для заявників, так і для будь-яких інших осіб; обґрунтовуючи позов, позивач посилається на наявність охоронюваного законом інтересу, який пов`язаний із корпоративним управлінням товариства, проте правова природа дозволу Комітету на концентрацію безпосередньо не пов`язана з корпоративним управлінням товариства; позивач не навів обставин та не надав доказів, які б підтверджували, що концентрація призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на відповідному товарному ринку, а отже не довів наявності як порушеного права так і охоронюваного законом інтересу; позивач не обґрунтував свій особистий інтерес у вирішенні питання, що є предметом позову, а також зв`язок між метою своєї діяльності та предметом позову, не зазначив інтереси яких осіб є предметом судового захисту, не довів права на звернення до суду за захистом власних прав та інтересів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов, а саме: визнати недійсним та скасувати рішення Комітету № 594-р від 28.10.2021 про надання дозволу компанії СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД /SMART HOLDING (CYPRUS) LTD) на придбання акцій Акціонерного товариства "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства, з моменту прийняття.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказував на те, що:
- положення статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суперечить статті 50 Конституції  України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки обмежує право позивача на оскарження рішення Комітету;
- оскаржуване рішення Комітету порушує його загальний законний інтерес щодо формування чинного складу загальних зборів, дотримання належної процедури набуття пакету акцій товариства новими акціонерами, які матимуть вплив на діяльність товариства;
- Комітет прийняв необґрунтоване рішення,  у зв`язку з недотриманням вимог щодо порядку подання заяви про концентрацію (зокрема, неподання документів, які передбачені Положенням про концентрацію (проекту договору купівлі-продажу).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2023, у складі колегії суддів: Гончаров С.А. (головуючий), Шаптала Є.Ю., Кравчук Г.А., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 20.09.2023.
22.08.2023 до суду надійшов відзив відповідача із запереченнями на апеляційну скаргу.
31.08.2023 до суду надійшла заява позивача про    участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
12.09.2023 р. до суду надійшло клопотання третьої особи про участі у судових засіданнях в режимі відеоконференції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2023 задоволено клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
18.09.2023 р. до суду надійшов відзив третьої особи із запереченнями на апеляційну скаргу.
В судовому засіданні 20.09.2023 представник позивача просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та задовольнити позовні вимоги. Відповідач та третя особа заперечували вимоги апеляційної скарги, вказували на обґрунтованість рішення суду першої інстанції.
Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 21.12.2020 між продавцем - компанією ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД та покупцем - компанією SMART HOLDING (CYPRUS) LTD  укладено договір купівлі-продажу акцій АТ "Харківобленерго" у кількості 76 436 210 акцій, що становить 29,7950 % акцій у статутному капіталі емітента (далі - договір від 21.12.2020).
Пунктом 2.5 договору від 21.12.2020 передбачено, що зарахування акцій на рахунок в цінних паперах покупця відбувається лише за умови отримання покупцем попереднього дозволу АМК на концентрацію.
28.01.2021 АМК за результатами розгляду справи № 128-25/16-20-ЕК про концентрацію у вигляді придбання компанією "Lovitia Investments Ltd" (м. Лімасол, Кіпр) акцій АТ "Харківобленерго", прийняв рішення № 51-р, яким надав дозвіл компанії "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства.
24.02.2021, відповідно до договору від 21.12.2020, акції зараховані на рахунок в цінних паперах покупця, в результаті чого відбувся перехід права власності на акції від компанії ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД до компанії SMART HOLDING (CYPRUS) LTD.
16.07.2021 між компанією ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (продавцем) та компанією SMART HOLDING (CYPRUS) LTD (покупцем), укладено додаткову угоду (далі - додаткова угода від 16.07.2021) про внесення змін до п. 2.5 договору від 21.12.2020), згідно з якою продаж та передача продавцем покупцю акцій у розмірі 29,7950 % у статутному капіталі емітента здійснюється двома пакетами: 
пакет акцій І - у кількості 64 109 444 штуки, що складає 24,99 % у статутному капіталі емітента (надалі - "пакет акцій І"), за умови отримання ціни продажу пакету акцій І; 
пакет акції II - у кількості 12 326 766 штук, що складає 4,805 % у статутному капіталі емітента (надалі - " пакет акцій II") - за умови отримання ціни продажу пакету акцій II та протягом 3-ох робочих днів після отримання покупцем відповідного дозволу АМК на концентрацію.
22.07.2021 рішенням АМК № 436-р (далі - рішення № 436-р), скасовано рішення АМК № 51-р від 28.01.2021 про надання дозволу компанії "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" (м. Лімасол, Кіпр) на придбання акцій АТ "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства.
30.07.2021 компанія SMART HOLDING (CYPRUS) LTD (м. Лімасол, Кіпр), в особі уповноваженого представника, звернулась до АМК із заявою № 2021-Jul-30-AMC-KOE від 30.07.2021 (зареєстрована в Комітеті 30.07.2021 за №  15-01/571-ЕКк) про надання дозволу компанії "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" на безпосереднє та/або опосередковане придбання акцій AT "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства.
01.08.2021 між компанією ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (продавцем) та компанією SMART HOLDING (CYPRUS) LTD (покупцем) укладено додаткову угоду (далі - додаткова угода від 01.08.2021) до договору від 21.12.2020 відповідно до якої сторони, приймаючи до уваги, що 22.07.2021 АМК скасовано дозвіл на концентрацію, домовились про повернення продавцю пакету акцій II до 31.08.2021. Пунктом 4 договору купівлі-продажу (передачі) пакету акцій II визначено, що передача (повернення) покупцю пакету акцій II може бути здійснено на підставі додаткових угод між сторонами за умови отримання покупцем відповідного дозволу АМК на концентрацію або оскарження рішення № 436-р.
Станом на 30.09.2021, 20.10.2021, 28.10.2021, 03.11.2021, 09.12.2021, як вбачається із витягів з реєстру власників іменних цінних паперів та інформації про перелік акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах акціонерного товариства, власником пакету акцій II, що складає 4.805 % у статутному капіталі емітента є фізична особа - ОСОБА_1 , а пакету акцій II, що складає 24.98994 % у статутному капіталі емітента, є компанія SMART HOLDING (CYPRUS) LTD.
Тобто, пакет акцій II, що складає 4,805 % у статутному капіталі емітента, був повернутий компанії ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (продавцю) на виконання додаткової угоди від 01.08.2021, після чого відчужений компанією ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД на користь фізичної особи - ОСОБА_1 .
Зважаючи на те, що заявник та об`єкт придбання (разом з юридичними/фізичними особами, що прямо та/або опосередковано пов`язані з ними відносинами контролю) перевищують передбачені законом фінансові показники, а також зважаючи на те, що попередній дозвіл на концентрацію було скасовано, 30.07.2021 компанія SMART HOLDING (CYPRUS) LTD повторно звернулась до АМК із заявою № 2021-Jul-30-АМС-КОЕ від 30.07.2021 (зареєстрована в Комітеті 30.07.2021 за № 15-01/571-ЕКк), про надання дозволу компанії "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" на безпосереднє та/або опосередковане придбання акцій AT "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства.
Разом із заявою про концентрацію від 30.07.2021 компанія "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD", повинна була подати:
1)  проект договору купівлі-продажу або іншого правочину за яким відбулося відчуження пакету акцій II (4.805 % акцій) від "ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" до ОСОБА_1 ;
2)  проект договору купівлі-продажу пакету акцій II (4,805 % акцій) між продавцем ОСОБА_1 та покупцем "ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" або проект іншого правочину, спрямованого на повернення пакету акцій II компанії "ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД";
3) проект додаткової (додаткових) угоди (угод) між продавцем "ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" та "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" (покупцем) щодо передачі (повернення) покупцю пакету акцій II.
Отже, компанія SMART HOLDING (CYPRUS) LTD, під час звернення до АМК із заявою № 2021-Jul-30-AMC-KOE від 30.07.2021 (про надання дозволу компанії "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" на безпосереднє та/або опосередковане придбання акцій AT "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства, не могла виконати вимоги пп. 12 п. 2 положення про концентрацію оскільки ОСОБА_1 набув пакет акцій II після звернення компанії SMART HOLDING (CYPRUS) LTD до АМКУ із заявою про концентрацію (30.07.2021).
За твердженнями позивача компанія SMART HOLDING (CYPRUS) LTD, під час звернення до АМК із заявою № 2021-Jul- ЗО-АМС-КОЕ від 30.07.2021 (зареєстрована в Комітеті 30.07.2021 за №15-01/571-ЕКк) про надання дозволу компанії "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" на безпосереднє та/або опосередковане придбання акцій AT "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства, не надала разом із заявою про концентрацію або під час розгляду справи про концентрацію, проекти договорів купівлі-продажу або інших правочинів. стороною яких є власник пакету акцій II - ОСОБА_1 , оскільки останній набув їх після звернення компанії SMART HOLDING (CYPRUS) LTD до АМК із заявою про концентрацію (30.07.2021).
Також позивач стверджує, що компанією SMART HOLDING (CYPRUS) LTD не виконано вимоги абз. 3 пп. 12 п. 2 розділу IX, п. 19 розділу X положення про концентрацію та було подано недостовірну інформацію, що призвело до неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та в результаті такого неповного з`ясування - прийняття незаконного та необґрунтованого рішення АМК № 594-р від 28.10.2021 про надання дозволу компанії "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" (м. Лімасол, Кіпр) на придбання акцій акціонерного товариства "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства.
До того ж, позивач зауважує, що із рішення АМК від 28.10.2021 вбачається, що за інформацією AT "Харківобленерго", товариство здійснює господарську діяльність із надання послуг з розподілу електричної енергії на території Харківської області. Найбільшим акціонером AT "Харківобленерго" є держава Україна (в особі Фонду державного майна). Слід звернути увагу, що на момент винесення АМК рішення № 594-р від 28.10.2021, інформація про те, що Фонд державного майна України здійснює управління корпоративним правами держави у статутному капіталі AT "Харківобленерго" є недостовірною і не відповідає обставинам справи, оскільки на цей час відбувся перехід права управління корпоративними правами держави Україна у статутному капіталі AT "Харківобленерго" від Фонду державного майна до Міністерства енергетики України відповідно до  розпорядження Кабінету міністрів України № 1222-р від 15.09.2021 р. "Деякі питання управління об`єктами державної власності". Відповідно до п. 3 вказаного  розпорядження, передано Міністерству енергетики повноваження з управління корпоративними правами, що належать державі у статутних капіталах акціонерних товариств, згідно з додатком до цього розпорядження - "Переліком акціонерних товариств, повноваження з управління корпоративними правами яких підлягають передачі Міністерству енергетики" (далі - перелік). Одним із акціонерних товариств, що включені в цей перелік, є AT "Харківобленерго". У пункті 5  розпорядження Кабінету міністрів України № 1222-р від 15.09.2021, встановлено, що це розпорядження набирає чинності з дня його опублікування, крім пункту 1 та  абзацу 2 пункту 2 цього розпорядження, які набирають чинності з 01.04.2022.
Отже, перехід права управління корпоративними правами держави Україна у статутному капіталі AT "Харківобленерго" від Фонду державного майна до Міністерства енергетики України відбувся до прийняття рішення Комітету від 28.10.2021 в момент опублікування  розпорядження Кабінету міністрів України № 1222-р від 15.09.2021, яке було здійснено 20.10.2021 в офіційному виданні Урядовий кур`єр (№ 201). Текст  Розпорядження КМУ № 1222-р  від 15.09.2021 роздрукований із сайту Верховної Ради.
Товариство також надає інформацію про перелік акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах акціонерного товариства (вих. № 54898 від 13.12.2021) де зазначено, що власником 65,001048 % акцій у статутному капіталі емітента є Держава Україна в особі Міністерства енергетики України. Зважаючи на вищевикладене, інформація зазначена в рішенні № 594-р від 28.10.2021 про те, що Фонд державного майна України здійснює управління корпоративним правами держави у статутному капіталі AT "Харківобленерго" не відповідає обставинам справи.
Посилаючись на викладені вище обставини, позивач просив визнати недійсним та скасувати рішення АМК № 594-р від 28.10.2021 про надання дозволу компанії "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" (м. Лімасол, Кіпр) на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства, з моменту прийняття.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина 2  статті 4 ГПК України).
За змістом положень частини 1  статті 15 Цивільного кодексу України  (далі -  ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Реалізуючи передбачене  статтею 64 Конституції України  право на судовий захист, шляхом звернення до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Відповідно до  статті 2 ГПК України  завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Передумовою для захисту прав та охоронюваних законом інтересів особи є наявність такого права або інтересу та порушення або оспорювання їх іншою особою (іншими особами).
Відповідно до  рішення Конституційного Суду України № 18-рп/2004  від 01.12.2004 поняття "охоронюваний законом інтерес" що вживається в законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать  Конституції  і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.
У  рішенні Конституційного Суду України № 19-рп/2011 від 14.12.2011  зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частини 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних. Це особливо стосується гарантій, закріплених ст. 6 Конвенції, з огляду на визначне місце, яке у демократичному суспільстві займають право на справедливий суд разом з усіма гарантіями за цією статтею (див. рішення у справі "Принц Ліхтенштейну Альберт-Адам II проти Німеччини" (Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany) [ВП], заява №42527/98, n. 45). У n. 54 рішення у справі "Креуз проти Польщі (Kreuz v. Poland, заява №28249/95) Суд також погодився, що можуть бути справи, в яких майбутній позивач повинен мати попередній дозвіл до того, як йому дозволять процедуру подання позову (див. рішення суду у справі "Ашингдейн проти Сполученого Королівства" (Ashingdane v. the United Kingdom), серія A, №93, n. 59).
Таким чином, право на суд не є абсолютним і може бути обмежно за суб`єктним складом осіб, яким законом надано право на звернення до суду.
Відповідно до частини 1  статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  (далі - Закон), заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК повністю або частково у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Згідно  статті 39 Закону  особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники.
Заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Третьою особою є особа, залучена до участі у справі у зв`язку з тим, що рішення може суттєво зачепити її права та інтереси, охоронювані цим Законом. Про визнання третьою особою органами АМК приймається розпорядження, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі.
Аналіз вказаної норми свідчить про те, що перелік осіб, яким  законом  надано право на оскарження рішень Комітету є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню, тому для оскарження рішень Комітету особа повинна мати правовий статус визначений  статтею 60 Закону, якого позивач не має. 
Аналогічних висновків щодо права на оскарження рішення органів Комітету дотримується також Верховний Суд у пункту 7.2 постанови Верховного Суду від 01.06.2021 справа № 910/4185/20. 
Так, Верховний Суд зазначив, що підприємство не є особою, визначеною статтею 60  Закону № 2210, яка може оскаржити рішення Комітету (не є особою, прав і законних інтересів якої стосується рішення Комітету).
Отже, у позивача відсутнє право на оскарження рішення, оскільки він не є особою, визначеною у  статті 60 Закону, що у повній мірі відповідає висновкам Верховного Суду в подібних правовідносинах.
Право оскаржити індивідуальний акт має особа, якої він стосується. Позивач оскаржив рішення, яке є правовим актом індивідуальної дії. Такі правові акти породжують права й обов`язки тільки для тих суб`єктів (чи визначеного цим актом певного кола суб`єктів), яким його адресовано. 
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду України від 11.11.2015 у справі № 2а-2885/12/1470.
Водночас правова природа надання Комітетом дозволу на концентрацію полягає в оцінці допустимості здійснення певної концентрації з огляду на положення законодавства про захист економічної конкуренції, тобто в оцінці її впливу на певний ринок. Отже, Комітет надає дозвіл не на фактичне придбання акцій (часток, паїв), злиття суб`єктів господарювання або створення нового суб`єкта господарювання тощо, а лише підтверджує можливість вчинення таких дій без порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вони не призводять до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України.
Відтак, рішення Комітету є документом дозвільного характеру, прийнятим у розрізі оцінки впливу заявлених дій на конкуренцію, які не передбачають виникнення жодних зобов`язань чи покладання обов`язку як для заявників, так і для будь-яких інших осіб.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на наявність охоронюваного  законом  інтересу, який пов`язаний із корпоративним управлінням товариства, проте правова природа надання органами Комітету дозволу на концентрацію безпосередньо не пов`язана з корпоративним управлінням господарського товариства, а позивач в свою чергу не підтверджує, що дозволена концентрація призводить до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції на ринку.
Таким чином, наявність порушеного права або інтересу у суб`єкта господарювання може бути пов`язано виключно у випадку доведення неповноти з`ясування Комітетом факту монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку.
Відповідно до  статті 74 ГПК України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 73 ГПК України  передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Позивачем не наведено обставин та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що спірна концентрація призводять до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на відповідному товарному ринку, а отже не доведено наявність як порушеного права так і охоронюваного  законом  інтересу.
Застосування конкретного способу захисту залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспоренення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається.
Судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях, у тому числі, щодо можливого порушення прав чи інтересів у майбутньому, натомість висновки суду мають бути підтверджені належними та допустимими доказами.
Водночас позивач не обґрунтував свій особистий, безпосередній інтерес у вирішенні питання, що є предметом позову; не обґрунтував зв`язок між метою своєї діяльності та предметом позову, конкретно не зазначив інтереси яких саме осіб є предметом судового захисту не довів права на звернення до суду за захистом власних прав та інтересів.
Разом з тим, частиною 1  статті 22 Закону  встановлено, що з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Комітету здійснюють державний контроль за концентрацією суб`єктів господарювання (далі - концентрація). Подання заяви про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання здійснюється у порядку, встановленому Комітетом, що закріплено статтею 26 Закону.
Відповідно до пункту 2 Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Комітету на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Комітету № 33-р від 19.02.2002 та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 21.03.2002 за № 284/6572 (далі - Положення) це Положення встановлює порядок подання заяв до Комітету про попереднє отримання дозволу Комітету чи Адміністративної колегії Комітету на концентрацію суб`єктів господарювання, а також їх розгляду та одержання висновків з питань концентрації суб`єктів господарювання.
Тобто, Положення встановлює виключно норми процесуального права, якими врегульовано порядок подання відповідних заяви. При цьому, у застосуванні процедурних та процесуальних норм діяльності Комітету, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом Комітету, рішення, необхідно враховувати положення частини 2 статті 59 Закону  Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (частина 2  статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Європейський Суд в пункті 42 рішення у справі № С-441/07 Р "Європейська комісія проти Alrosa Company Ltd." (СРЕС, 2010 г., (в подальшому: Alrosa (С-441/07 Р)) наголосив, що судовий перегляд спрямований виключно на перевірку того, чи не є оцінка Комісії явно помилковою. Наведене вище свідчить, що порушення Комітетом норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів Комітету. У свою чергу державний контроль за економічною концентрацією за своїм характером полягає в попереджені настання негативних наслідків для конкуренції, у вигляді монополізації товарного ринку або суттєвого обмеження конкуренції та не спрямований на надання дозволу на право фактичного придбання активів, часток в статутному капіталі, тощо.
Рішенням Комітету встановлено, що концентрація, у вигляді придбання компанією "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" акцій AT "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО", що забезпечує перевищення 25 % голосів у вищому органі управління товариства не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України. 
Вказаних обставин позивачем не спростовано, що свідчить виключно про формальний характер тверджень, що рішення є необґрунтованим, оскільки будь-яких заперечень або доводів пов`язаних із впливом на ринок позовна заява не містить, а отже у задоволенні позовних вимог судом першої інстанції правомірно відмовлено.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, тож апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 у справі № 910/21620/21 і підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 у справі № 910/21620/21 - залишити без змін.
Судові витрати, за перегляд рішення у суді апеляційної інстанції, покласти на Акціонерне товариство "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО".
Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 26.09.2023

Головуючий суддя                                                            С.А. Гончаров 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                Г.А. Кравчук