Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 	Справа № 991/5135/23	
Доповідач: ОСОБА_2 	Провадження №11-сс/991/478/23	

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

31 липня 2023 року	місто Київ	

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 червня 2023 року у кримінальному провадженні №52020000000000277,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі було розпочато згідно з апеляційною скаргою прокурора, поданою відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №237/1459/17 на ухвалу слідчого судді, можливість постановлення якої ставиться під сумнів (т. 11 а. с. 174, 179-184, 190-199, 203).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчого судді надано дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою її приводу для участі у розгляді клопотання про обрання відносно неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вирішення якого детектив просив здійснювати без її участі згідно з ч. 6 ст. 193 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/.
3. Наведене рішення мотивоване тим, що: (1) Національне антикорупційне бюро України /далі - НАБУ/ здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000277 від 22.04.2020 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України /далі - КК/, за фактом зловживання службовими особами Публічного акціонерного товариства /далі - ПАТ/ «Центренерго» службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки для цього товариства; (2) у даному кримінальному провадженні детектив НАБУ звернувся з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , яка оголошена в розшук та у міжнародний розшук; (3) у зв`язку із її неявкою без поважних причин до суду для участі в розгляді клопотання слідчий суддя з власної ініціативи в порядку ч. 3 ст. 187 КПК вирішив питання про дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою приводу; (4) застосування затримання з метою приводу здатне забезпечити доставку ОСОБА_8 до суду в Україні із-за кордону, а відповідна ухвала має бути виконана згідно з Європейською конвенцією про видачу правопорушників.
ІІI. Вимоги та доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою
4. В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу.
4.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що (1) можливість ухвалення рішення, яке оскаржує прокурор, не передбачена кримінальними процесуальними нормами; (2) виконання ухвали завідомо неможливе у зв`язку із перебуванням ОСОБА_8 в міжнародному розшуку; (3) відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу до особи, яка перебуває в міжнародному розшуку, здійснюється без її участі.
4.2. Прокурор, будучи обізнаним про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибув, подав клопотання в якому просив розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. У судовому засіданні учасники судового провадження висловили свої позиції.
5.1. Захисник ОСОБА_6 просила закрити апеляційне провадження, вказуючи на неможливість перегляду в апеляційному порядку оскаржуваної ухвали.
5.2. ОСОБА_8 , будучи поінформованою про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибула, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за її особистої участі не зверталася.
V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Рішення суду має бути законне, обґрунтоване та вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. У ході апеляційного перегляду рішення слідчого судді ретельній перевірці підлягають усі доводи апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19).
6.2. Виходячи зі змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчим суддею в такому рішенні висновків, а також наведених на їх спростування доводів прокурора та заперечень сторони захисту.
6.3. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційному суду належить перевірити чи: (1) підлягає апеляційному оскарженню ухвала слідчого судді, апеляційний розгляд якої призначено (чи можна вважати зазначену ухвалу такою, постановлення якої за обставин цієї справи не передбачене КПК); (2) мав право та необхідність слідчий суддя постановляти оскаржувану ухвалу за відсутності ініціативи з боку сторони обвинувачення.
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим ним висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
8. Під час розгляду клопотання детектива про обрання  ОСОБА_8  запобіжного заходу слідчий суддя у зв`язку з її неявкою для розгляду клопотання з власної ініціативи в порядку ч. 3 ст. 187 КПК вирішив питання про дозвіл на затримання з метою приводу, зазначивши, що дана ухвала не підлягає апеляційному оскарженню.
8.1. Не погодившись із зазначеним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказав, що ухвала щодо дозволу на затримання підлягає апеляційному оскарженню, оскільки не передбачена кримінальними процесуальними нормами, так як детектив у клопотанні стосовно застосування запобіжного заходу не просив про дозвіл на затримання з метою приводу, а тому слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень і клопотання детектива.
8.2. Захисник ОСОБА_6 повідомила, що хоча під час розгляду клопотання про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу вона й заперечувала стосовно можливості постановлення ухвали про затримання її підзахисної з метою приводу, але наразі не бачить підстав для перевірки цього рішення в апеляційному порядку, зважаючи на положення ч. 3 ст. 187 КПК.
8.3. За наслідками перевірки законності оскаржуваної ухвали суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість її оскарження в апеляційному порядку.
8.4. Так, однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення (п. 8 ст. 129 Конституції України).
8.4.1. Законність та обґрунтованість рішень слідчого судді, прийнятих на стадії досудового розслідування, може бути забезпечена можливістю їх оскарження в апеляційному порядку.
8.4.2. Тому передбачене главою 26 КПК право на оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування є важливою гарантією забезпечення захисту праві законних інтересів учасників кримінального провадження, процесуальним інструментом виправлення судової помилки на даному етапі провадження та відповідає його завданням, передбаченим ст. 2 КПК.
8.5. В апеляційному порядку можуть бути оскаржені ті ухвали слідчого судді: (1) вичерпний перелік яких наведений у ч. ч. 1, 2 ст. 309 КПК; (2) котрі не містяться у зазначеному переліку ухвал, але які постановлені поза межами повноважень слідчого судді, передбачених КПК (постанова Верховного Суду України від 12.10.2017 у справі №5-142кс(15)17, постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №237/1459/17 та у справі №243/6674/17-к); (3) які стосуються роз`яснення судового рішення або відмови у його роз`ясненні (ч. 4 ст. 380 КПК, постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.11.2019 у справі №367/3068/17); (4) щодо внесення виправлень у судове рішення чи відмови у внесенні виправлень (ч. 3 ст. 379 КПК); (5) які постановлені за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви / повідомлення про кримінальне правопорушення (рішення Конституційного Суду України №4-р(II)/2020 від 17.06.2020) тощо.
8.5.1. Ч. 3 ст. 309 КПК встановлює, що інші ухвали слідчого судді, ніж ті, що зазначені в цій статті, оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
8.5.2. Тобто у випадку незгоди сторін з іншими ухвалами слідчого судді законність останніх підлягає перевірці судом першої інстанції під час підготовчого провадження.
8.6. Проте згадані положення ч. 3 ст. 307 КПК стосуються саме ухвал слідчих суддів, які були постановлені за результатами перегляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, наведених у ч. 1 ст. 303 КПК (постанова Верховного Суду від 15.06.2023 у справі №757/32009/22-к).
8.7. Водночас законодавець не може передбачити оскарження в апеляційному порядку рішень, постановлення яких процесуальним законом не передбачено, у зв`язку з чим при вирішенні питання щодо наявності підстав для відкриття апеляційного провадження суд апеляційної інстанції повинен перевірити чи постановлено слідчим суддею рішення в межах його компетенції з огляду на положення глави 26 КПК (постанова Верховного Суду від 15.06.2023 у справі №757/32009/22-к).
8.8. У зв`язку із наведеним, виходячи із правового висновку, зазначеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №243/6674/17-к, суд апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття провадження за апеляційною скаргою на рішення слідчого судді, яке не передбачено нормами кримінального процесуального закону, повинен керуватися приписами ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження.
8.9. До вищевказаних загальних засад, серед іншого, відносяться законність і забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. п. 2, 17 ч. 1 ст. 7, ст. ст. 9, 24 КПК).
8.9.1. Так, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 24 КПК).
8.9.2. Згідно з ч. 1 ст. 9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
8.10. За змістом принципу законності, закріпленого у ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
8.10.1. «На підставі» означає, що відповідний орган державної влади, який приймає рішення, утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України, та зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.
8.10.2. «У межах повноважень» означає, що зазначений орган влади повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.
8.10.3. «У спосіб» означає, що орган влади зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.
8.10.4. При цьому норма має застосовуватися з тією ціллю, для якої вона призначена.
8.11. У випадку прийняття слідчим суддею ухвали (а) не «на підставі», чи (б) не «у межах повноважень», або (в) не «у спосіб», що передбачені Конституцією та законами України, чи (г) в разі використання ним визначених певною нормою КПК повноважень не з належною метою, навіть якщо можливість оскарження такого рішення не закріплена в ч. ч. 1, 2 ст. 309 КПК, то воно все ж може бути предметом перегляду в апеляційному порядку на підставі п. п. 2, 17 ч. 1 ст. 7, ст. ст. 9, 24 КПК.
8.12. У ході застосування наведеного підходу колегія суддів враховує те, що:
(1) згідно із ч. 1 ст. 187 КПК слідчий суддя, суд після одержання клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває на свободі, призначає дату судового засідання і здійснює судовий виклик;
(2) відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 187 КПК [Забезпечення прибуття особи для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу] якщо слідчий, прокурор подав разом із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою клопотання про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, слідчий суддя, суд приймає рішення згідно зі ст. 189 цього Кодексу. У разі неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю, слідчий суддя, суд має право постановити ухвалу про привід підозрюваного, обвинуваченого, якщо він не з`явився для розгляду клопотання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді застави, домашнього арешту чи тримання під вартою, або ухвалу про дозвіл на його затримання з метою приводу, якщо ухвала про привід не була виконана.
8.13. Із наведених положень кримінального процесуального закону вбачається, що ч. 3 ст. 187 КПК містить перелік заходів процесуального примусу, які можуть бути застосовані для забезпечення розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
8.14. Разом з тим, порядок і підстави застосування таких заходів примусу регулюється іншими статтями КПК, зокрема, ст. 133-138 (судовий виклик), ст. ст. 140-143 (привід), ст. ст. 188-189 (дозвіл на затримання з метою приводу).
8.15. Згідно із ч. 2 ст. 187, ст. ст. 188-189 КПК розгляд слідчим суддею питання прийняття рішення про надання дозволу на затримання з метою приводу можливе лише на підставі клопотання сторони обвинувачення, яке розглядається в закритому судовому засіданні.
8.16. Ураховуючи, що 13.06.2023 детектив НАБУ у кримінальному провадженні №52020000000000277 від 22.04.2020 звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , зазначивши про необхідність розгляду даного питання за її відсутності (т. 1 а. с. 1-31), тобто на підставі ч. 6 ст. 193 КПК, що вбачається зі змісту вказаного клопотання, та сторона обвинувачення не клопотала про надання дозволу на її затримання з метою приводу, у наведеному випадку слідчий суддя не мав права вирішувати питання щодо застосування до неї затримання з метою приводу.
8.16.1. Фактично слідчим суддею постановлено оскаржувану ухвалу з іншою ціллю, ніж для досягнення якої запроваджено такий засіб як дозвіл на затримання з метою приводу.
8.16.2. Тобто, постановивши оскаржуване рішення, слідчий суддя діяв не в спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, адже застосування такого передбаченого КПК засобу не можливе за відсутності клопотання сторони обвинувачення про дозвіл на затримання з метою приводу.
8.17. Ураховуючи, що слідчий суддя прийняв рішення, яке за обставин цієї справи ухвалювати не мав, застосувавши засіб, не призначений для подібної ситуації, то, незважаючи на її найменування як такої, що надає «дозвіл на затримання з метою приводу», зазначена ухвала виходячи із постанови Верховного Суду від 15.06.2023 у справі №757/32009/22-к постановлена слідчим суддею поза межами його компетенції, тобто в розумінні висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах від 23.05.2018 у справі №237/1459/17 та у справі №243/6674/17-к, вона є такою, що не передбачена КПК.
8.18. Таким чином, ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.06.2023 у кримінальному провадженні №52020000000000277, яку оскаржив прокурор у рамках даного судового провадження, може бути предметом апеляційного перегляду як така, що постановлена слідчим суддею поза межами його компетенції та з порушенням ч. 1 ст. 188, ч. 1 ст. 189 КПК.
9. Крім того, постановлення такої ухвали не є підставою для виконання її на території інших держав у відповідності до п. 1 розділу IV Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол, затвердженої наказом №613/380/93/228/414/510/2801/5 від 17.08.2020, оскільки виконанню завдяки публікації червоного оповіщення підлягає лише рішення слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Тобто постановлення ухвали про дозвіл на затримання з метою приводу не дасть ніякого результату окрім як затягування досудового розслідування, що суперечить ст. 2 КПК в частині необхідності забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.
10. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
10.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді колегія суддів має право: (1) залишити ухвалу без змін; (2) скасувати ухвалу… (ч. 3 ст. 407 КПК).
10.2. Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК).
10.3. У зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили слідчому судді прийняти законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК), оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, а матеріали, витребувані суддею-доповідачем на час апеляційного розгляду, - поверненню слідчому судді для продовження розгляду по суті клопотання детектива.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 24, 132, 176-178, 183, 187-193, 309, 370, 376, 393, 395, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422, 424, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 червня 2023 року скасувати.
Матеріали за клопотанням детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , направити слідчому судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 для продовження розгляду клопотання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:	ОСОБА_2   	
Судді:	ОСОБА_3 	
 	ОСОБА_4