ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року 
м. Київ
справа № 640/21656/19
провадження № К/9901/35942/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,   Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1  до Національного банку України, третя особа -   Акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито 
за касаційною скаргою Національного банку України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року (у складі: головуючого - судді Земляної Г. В., суддів: Мєзєнцева Є.І., Парінова А.Б.) у справі № 640/21656/19, 
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом до Національного банку України (далі - відповідач, НБУ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України», в якому просила суд:
визнати протиправним та скасувати рішення Комітету Національного банку України з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем від 30 вересня 2019 року №490/КФ «Про відмову в погодженні ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України»;
зобов`язати Національний банк України повторно розглянути питання щодо погодження ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України».
2. В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що постанова Національного банку України №758 є незаконною, адже суперечить вимогам статті 41 Конституції України, частинам 1, 2 статті 319 та частині 2 статті 386 Цивільного кодексу України, статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відтак у позивача не було обов`язку беззаперечно її виконувати. Крім того, позивач стверджувала про порушення порядку державної реєстрації Постанови НБУ №758. На думку позивача, у НБУ були відсутні правові підстави для визнання ділової репутації позивача небездоганною з підстав незастосування цієї постанови та, як наслідок, рішення НБУ №490/КФ є необґрунтованим та незаконним.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного кружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
4. Суд першої інстанції виходив з того, що в період, коли позивач обіймала посаду директора Генерального департаменту банківського нагляду Національного банку, порушила вимоги Постанови Правління Національного банку України №758 від 01 грудня 2014 року, що свідчить про те, що ділова репутація позивача є небездоганною.
5. Судом першої інстанції проаналізовано, що Постанова Правління Національного банку №758 від 01 грудня 2014 року «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» (далі - Постанова №758) прийнята Правлінням Національного банку України з метою врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України з огляду на суспільне політичне напруження, невизначеність щодо подальшого розвитку ситуації, а також беручи до уваги економічні проблеми, пов`язані з проведенням антитерористичної операції на території України; зокрема, пунктом 9 Постанови №758 уповноважені банки було зобов`язано обмежити видачу (отримання) готівкових коштів в іноземній валюті або банківських металів з поточних та депозитних рахунків клієнтів через каси та банкомати в межах до 15 000 гривень на добу на одного клієнта в еквіваленті за офіційним курсом Національного банку України.
6. В частині тверджень позивача про те, що Постанова №758 не підлягала застосуванню до неї, суд першої інстанції зазначав, що вказана Постанова №758 в період з 05 лютого 2015 року по 27 лютого 2015 року (період, коли позивач займала посаду директора Генерального департаменту банківського нагляду Національного банку та здійснювалась систематична видача готівкових коштів з рахунку, відкритого в установі ПАТ «Вернум Банк» на загальну суму 934 тис. дол. США.) була чинна та підлягала застосуванню як частина спеціального законодавства.
7. Суд першої інстанції звертав увагу, що у протоколі Комітету від 16 вересня 2019 року №20/2368-ПК вказано, що відсутність критичного ставлення до своїх вчинків та їх оцінки з точки зору дотримання стандартів ділової практики та професійної етики дає підстави припустити готовність позивача в майбутньому, зокрема, перебуваючи на посаді члена Наглядової ради АТ «Державний експортно-імпортний банк України», діяти аналогічним чином, що, за професійним судженням Комітету, є неприпустимим з огляду на суспільну важливість процесу формування наглядових рад державних банків з числа професійних та незалежних осіб, що слідують найкращим стандартам ділової поведінки.
8. Суд першої інстанції дійшов висновку, що професійне судження Національним банком при прийнятті Рішення Комітету №490/КФ застосоване у чіткій відповідності до законодавства та з урахуванням принципів, визначених Положенням №149.
9. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2020 скасовано та прийнято нове, яким адміністративний позов задоволено повністю.
10. Суд апеляційної інстанції зазначав, що ані Законом №2121-111, а ні положенням Положення №149 не встановлено критерії та вимоги до оцінки ділової репутації юридичних і фізичних осіб, главою 5 розділу II Положення №149 лише встановлено порядок розгляду питання про визнання ділової репутації небездоганною; відповідно до підпункту 5 пункту 43 Методичних рекомендацій щодо організації корпоративного управління в банках України, затверджених рішенням НБУ №814-рш від 03.12.2018 кодекс поведінки (етики) банку включає питання визначення прийнятної та неприйнятної поведінки. Неприйнятна поведінка включає подання недостовірної фінансової, статистичної та управлінської звітності, злочини у сфері службової діяльності, злочин у сфері господарської діяльності (шахрайство), порушення санкцій, легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення, неконкурентну практику, хабарництво, корупцію, порушення прав споживачів, порушення законодавства України, внутрішніх документів банку, та цей перелік є вичерпним.
11. Колегія суддів апеляційного суду погодилася з доводами позивача, що до порушення вимог стандартів ділової та/або професійної етики віднесено діяльність, яка порушує законодавство та/або свідчить про вчинення особою злочину, та, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що в оскаржуваному рішенні не зазначено та необґрунтовано, яку саме правову норму нормативно-правових актів порушено позивачем.
12. Суд апеляційної інстанції звертав увагу, що Розділ VI Принципів корпоративного управління ОЕСР та п. 25 Принципів корпоративного управління для банків Базельського комітету з банківського нагляду не передбачає обов`язок позивача «діяти всупереч власним інтересам» у його приватно-правових відносинах, якими є зняття власних готівкових коштів у ПАТ «Вернум Банк»; судом першої інстанції не досліджувалося та не надано правову оцінку змісту інформації, яка покладена в основу оскаржуваного рішення НБУ, зокрема законності банківської операції зі зняття готівкових коштів у 2015 році.
13. Як виснував апеляційний суд, відповідачем не доведено, що зняття готівкових коштів позивачем у ПАТ «Вернум Банк» зашкодила чи могла зашкодити інтересам вкладників чи кредиторів банку; також, загальновідомим є факт, що ПАТ «Вернум Банк» ліквідовано без припинення юридичної особи за рішенням акціонера після виконання усіх зобов`язань банку перед кредиторами; таким чином, зняття готівкових коштів у ПАТ «Вернум Банк» не призвело до порушення інтересів кредиторів та вкладників банку, а отже не могло зашкодити інтересам банківського нагляду чи ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України.
14. Крім того, як зауважував суд апеляційної інстанції, матеріалами справи підтверджено, що у Витягу з протоколу засідання Кваліфікаційної комісії НБУ від 03.09.2019 зазначено, що листом НБУ, ПАТ «Вернум Банк» повідомлено про можливість видачі готівкових коштів у необхідних сумах, в тому числі у більшому, ніж встановлено Постановою НБУ №758, розмірі, а тому, ПАТ «Вернум Банк» отримав дозвіл видавати готівкові кошти усім вкладникам та кредиторам, в тому числі і позивачу без врахування обмежень встановлених Постановою НБУ №758.
15. Суд апеляційної інстанції вказував, що зняття позивачем власних готівкових коштів у ПАТ «Вернум Банк» є правом останньої розпоряджатися власними коштами та не може вважатись діяльністю, яка суперечить стандартам ділової та/або професійної етики; посилання НБУ на те, що позивач, як директор Генерального департаменту банківського нагляду Національного банку України приймала участь у прийнятті Постанови НБУ №758 не підтверджує факту вчинення позивачем незаконних дій. А тому, виконання позивачем своїх посадових обов`язків з прийняття рішення та зняття коштів з власного рахунку на переконання суду апеляційної інстанції - не є інформацією, що свідчить про невідповідність діяльності особи стандартам ділової практики та професійної етики.
16. Також, колегія суддів апеляційного суду критично оцінила висновки суду першої інстанції, що професійне судження Національним банком України при прийнятті Рішення Комітету №490/КФ застосоване у чіткій відповідності до законодавства та з урахуванням принципів, визначених Положенням №149 та погодилася з доводами позивача, що при прийнятті спірного рішення, НБУ не дотрималось принципів, визначених у пункті 3 глави 1 розділу I Положення №149.
17. Суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що відповідач незаконно та необґрунтовано прийняв рішення про визнання ділової репутації позивача небездоганною, оскільки: зняття готівкових коштів в ПАТ «Вернум Банк» відбулось з фактичного дозволу НБУ, це не призвело до завдання шкоди вкладникам та іншим кредиторам ПАТ «Вернум Банк»; законність банківської операції підтверджено судовою практикою, відповідно до якої суди в Україні зобов`язували банки видавати кошти одноразовою виплатою без врахування обмежень, встановлених Постановою НБУ №758, оскільки остання в порушення вимог ст. 8, ст. 22, ст. 41, ст. 64 Конституції України, протиправно обмежувала право особи розпорядження своєю власністю (грошовими коштами, що обліковуються на банківському рахунку); таким чином, відповідачем не доведено, що ділова репутація позивача є небездоганною, а отже Рішення №490/КФ є протиправним та підглядає скасуванню.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
18. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, НБУ звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.11.2020, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2020 - залишити в силі.
19. Підставою касаційного оскарження судового рішення у даній справі скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
20. Зокрема, скаржником зазначено, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:
1) статті 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність» щодо відомостей, які зібрані Національним банком України про відповідність діяльності фізичної особи, у тому числі керівників юридичної особи, вимогам закону, діловій практиці та професійній етиці, а також які відомості про порядність, професійні та управлінські здібності фізичної особи охоплюється поняттям «ділова репутація» при реалізації скаржником права на відмову у погодженні керівника банку, якщо він не відповідає кваліфікаційним вимогам щодо ділової репутації, передбаченого, зокрема, статтею 42 вказаного Закону;
2) норм Положення про ліцензування банків, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 22 грудня   2018 року №149, а саме пунктів 60,61 глави 5 розділу II, пунктів 62-65 глави 6, пунктів 71, 72 глави 8, пунктів 76, 77, 80, 84, 85, 86 глави 10, пунктів 310, 311, пунктів 3, 4 глави I розділу I, пунктів 320, 326-328 глави 39 розділу VI вказаного Положення №149;
3) статті 42 Закону України «Про банки та банківську діяльність» стосовно того, яким нормативно-правовим актом Національного банку України встановлені кваліфікаційні вимоги до керівника банку.
21. Скаржник вказує на помилковість висновків суду апеляційної інстанції про те, що ані Законом №2121-111, а ні положенням Положення №149 не встановлено критерії та вимоги до оцінки ділової репутації юридичних і фізичних осіб, а главою 5 розділу II Положення №149 лише встановлено порядок розгляду питання про визнання ділової репутації небездоганною. Скаржник зазначає, що зокрема Положенням про ліцензування чітко встановлено вимоги до ділової репутації керівників, порядок, умови, а також принципи (критерії) оцінки ділової репутації.
22. Скаржник також вказує на помилковість висновків апеляційного суду про те, що відповідно до підпункту 5 пункту 43 Методичних рекомендацій щодо організації корпоративного управління в банках України, затверджених рішенням НБУ №814-рш від 03.12.2018 кодекс поведінки (етики) банку включає питання визначення прийнятної та неприйнятної поведінки. Скаржник зазначає, що кваліфікаційні вимоги щодо ділової репутації керівників банку, включаючи членів наглядових рад, визначені, з урахуванням норм статті 2 Закону про банки, Положенням про ліцензування, а Методичні рекомендації не містять норм, які б визначали кваліфікаційні вимоги щодо ділової репутації керівників банків. На переконання скаржника, судом апеляційної інстанції мало місце обмеження права Національного банку застосовувати перелік критеріїв, за яких ділова репутація фізичної особи може бути визнана небездоганною в межах реалізації своїх дискреційних повноважень під час прийняття рішень щодо погодження або відмови в погодження керівників банків виходячи зі свого професійного судження та комплексно аналізувати подані відповідно до цього Положення документи, інформацію, включаючи отриману в процесі здійснення банківського регулювання та нагляду, отриману від інших державних органів, а також із відкритих джерел, що охоплюється поняттям «ділова репутації», відповідно до статті 2 Закону про банки.
23. Окрім наведеного, відповідач вважає необґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про те, що Національним банком не дотримано принципів формування та застосування професійного судження при прийнятті Рішення Комітету № 490/КФ. Скаржник зазначає, що оскаржуване рішення, а також висновки щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам щодо ділової репутації, до яких Національний банк дійшов, зокрема, базувались на своєму професійному судженні; під час розгляду пакета документів, поданого АТ «Укрексімбанк» для погодження позивача на посаду члена Наглядової ради АТ «Укрексімбанк», Національним банком було комплексно проаналізовано надану банком інформацію та документи, інформацію про позивача та банк, отриману Національним банком під час здійснення ним банківського регулювання та нагляду, інформацію з відкритих джерел. 
24. В контексті встановлених обставин, відповідач вважав дії  позивача щодо зняття готівкових коштів всупереч обмеженням, встановленим Постановою № 758, такими, що не відповідають відповідним стандартам професійної та ділової етики.
25. Окрім того, касатор вказує на обставини, які зумовлювали невиконання зобов`язальної частини оскаржуваного судового рішення, які існували на день його прийняття, а саме те, що повноваження позивача на посаді члена Наглядової ради АТ «Укрексімбанк» було припинено (згідно розпорядження КМУ від 03.09.2019 № 1025-р) та були відсутні наміри/рішення вищого органу банку про обрання ОСОБА_1 на посаду.
26. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить залишити касаційну скаргу Національного Банку України без задоволення, а оскаржувану постанові - без змін.
27.1. Позивач, окрім іншого, зазначає, що у Положення № 149 відсутні критерії оцінки «невідповідності діяльності особи стандартам ділової та/або професійної етики» як підстави для визнання ділової репутації небездоганної, тобто не визначено: перелік дій, ознак та критерії, при вчиненні/наявності яких діяльність не відповідає «стандартам ділової практики та/або професійної етики», або як саме має діяти керівник банку, щоб його діяльність відповідала зазначеним стандартам. 
27.2. Окрім того, позивач зауважує, що критерії визначення «неприйнятної поведінки» керівника банку містяться саме в Кодексі поведінки (етики) банку, та пп. 5 п. 43 Методичних рекомендацій та п.7 Принципу 5 встановлюють критерії, за якими можна кваліфікувати ділову репутацію керівника банку як таку, що відповідає або не відповідає стандартам ділової та/або професійної етики; а тому, суд апеляційної інстанції правомірно застосував наведені положення.
27.3. Позивач також вказує про недотримання НБУ принципів, на яких повинно ґрунтуватись професійне судження та відсутність у відповідача дискреційних повноважень у питанні погодження керівників банків на посаду.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
28. Касаційна скарга Національного банку України до Верховного Суду надійшла 28 грудня 2020 року.
29. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2020 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М, Мельник-Томенко Ж.М.
30. Ухвалою Верховного Суду від 12 січня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Національного банку України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 640/21656/19.
31. Ухвалою Верховного Суду від 12 липня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання Національного банку України про зупинення виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.11.2020 в частині зобов`язання Національного банку України повторно розглянути питання щодо погодження ОСОБА_1 на посаду голови наглядової ради акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" у справі №640/21656/19.
32. Ухвалою Верховного Суду від 20 вересня 2023 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 07.02.2019 Комітетом з питань фінансової політики і банківської діяльності Верховної ради України обрано позивача членом (представником держави) Наглядової ради Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України».
34. Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Деякі питання наглядової ради акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» від 22.05.2019 № 336-р, яке набрало чинності 14.06.2019 (Розпорядження №336-р), позивача призначено членом наглядової ради АТ «Укрексімбанк», як представника держави від Комітету Верховної Ради України з питань фінансової політики і банківської діяльності.
35. 20 червня 2019 року АТ «Укрексімбанк» направлено на адресу Національного банку України клопотання та документи щодо погодження призначення ОСОБА_1 членом наглядової ради АТ «Укрексімбанк» (Акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк").
36. В подальшому, листами від 04.07.2019 №0000210/15275-19, від 07.08.2019 № 0000220/18761-19, від 14.08.2019 №000220/19449-19, від 28.08.2019 № 0000220/20664-19, від 26.09.2019 №0000220/23227-19 АТ «Укрексімбанк» надавало НБУ додаткову інформацію та документи.
37. Під час розгляду Національним банком України пакету документів щодо погодження ОСОБА_1 на посаду членом наглядової ради АТ «Укрексімбанк» із публічних джерел отримано інформацію про те, що в рамках досудового кримінального провадження №320151001100000731 стосовно посадових осіб ПАТ "Вернум Банк", яке розслідувалося Головним слідчим управлінням Національної поліції України, розглядалося питання, яке стосувалося ОСОБА_1 . Так, відповідно до ухвали Печерського районного суду міста Києва досудовим розслідуванням встановлено, що службовими особами ПАТ "Вернум Банк" в період з 05 лютого 2015 року по 27 лютого 2015 року в порушення вимог Постанови Правління Національного банку №758 від 01 грудня 2014 року "Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України" здійснювалася систематична видача готівкових коштів з рахунку, відкритого в установі ПАТ "Вернум Банк" на загальну суму 934 тис. дол. США, яка у вказаний період працювала на керівній посаді Національного банку - Генерального директора департаменту банківського нагляду.
38. Національним банком України прийнято рішення провести тестування та співбесіду з усіма членами наглядових рад АТ «ОЩАДБАНК», АТ КБ «ПРИВАТБАНК» та АТ «Державний експортно-імпортний банк України» (незалежно від їх статусу (незалежний директор або представник держави) та попереднього досвіду роботи) та повідомлено про це АТ «Державний експортно-імпортний банк України», що підтверджується копіями доповідних записок.
39. 03 вересня 2019 року Кваліфікаційною комісією проведено тестування та співбесіда з позивачем.
40. Згідно із протоколом засідання Кваліфікаційної комісії від 03 вересня 2019 року №36/БТ під час співбесіди, зокрема, у відповідь на поставлене їй запитання, позивач надала окремі пояснення щодо ситуації зі зняттям нею готівкових коштів, яка відбулась у 2015 році. Після проведення співбесіди члени Кваліфікаційної комісії обговорили інформацію щодо пакету документів, що розглядався, а також відповіді, надані Позивачем на поставлені їй під час співбесіди питання.
41. За результатами голосування Кваліфікаційна комісія колегіально прийняла рішення рекомендувати Комітету розглянути питання про погодження позивача на посаду члена Наглядової ради АТ «Державний експортно-імпортний банк України».
42. Інформація щодо результатів розгляду пакету документів про погодження Позивача на посаду члена Наглядової ради АТ «Державний експортно-імпортний банк України» та результатів співбесіди була надана Комітету.
43. В свою чергу, згідно протоколу засідання Комітету від 16 вересня 2019 року №20/2368- ПК, члени Комітету, встановили, що обставини щодо зняття позивачем, яка у вказаний період працювала на керівній посаді в Національному банку, готівкових коштів в порушення обмежень Національного банку щодо їх видачі, можуть свідчити про невідповідність діяльності ОСОБА_1 стандартам ділової практики та професійної етики. Надано доручення відповідному підрозділу надіслати запит АТ «Державний експортно-імпортний банк України» щодо надання додаткової інформації/документів та пояснень позивача.
44. На виконання доручення Комітету від 16 вересня 2019 року, АТ «Державний експортно-імпортний банк України» надісланий лист від 18 вересня 2019 року №27-0007/48138/КФ «Щодо погодження на посаду члена ради банку» стосовно надання Національному банку пояснень позивача стосовно зазначених обставин та документів, визначених пунктом 84 глави 10 розділу II про ліцензування банків, затверджене Постановою Правління НБУ від 22.12.2018 № 149 (Положення №149).
45. АТ «Державний експортно-імпортний банк України» у листі від 26 вересня 2019 року №0000220/23227-19 подано пояснення ОСОБА_1 щодо відсутності ознак, які свідчать про небездоганність її ділової репутації та клопотання позивача про невизнання її ділової репутації небездоганною.
46. Згідно змісту проколу засідання Комітету від 30 вересня 2019 року №20/2431 -ПК/КФ на засіданні Комітету розглянуті надані пояснення та клопотання позивача. Члени Комітету більшістю голосів дійшли висновку, зокрема, що клопотання позивача про невизнання її ділової репутації, за професійним судженням Національного банку в особі Комітету, є необґрунтованим, та, відповідно, про необхідність визнання ділової репутації позивача небездоганною.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
47. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України в чинній редакції).
49. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
50. Предметом даного спору є правомірність прийняття рішення Комітету Національного банку України з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем від 30 вересня 2019 року №490/КФ «Про відмову в погодженні ОСОБА_1 на посаду члена Наглядової ради Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України» та застосування відповідних норм матеріального права.
51. Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
52. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
53. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про Національний банк України» Національний банк України (далі - Національний банк) є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
54. Структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків визначає Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 07 грудня 2020 року №2121-ІІІ (далі - Закон №2121-ІІІ, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника.
55. Статтею 2 Закону №2121-ІІІ визначено, що ділова репутація - відомості, зібрані Національним банком України, про відповідність діяльності юридичної або фізичної особи, у тому числі керівників юридичної особи та власників істотної участі у такій юридичній особі, вимогам закону, діловій практиці та професійній етиці, а також відомості про порядність, професійні та управлінські здібності фізичної особи.
56. Вимогами статті 7 Закону №2121-ІІІ, зокрема передбачено, що члени наглядової ради державного банку повинні відповідати вимогам до керівника банку, встановленим статтею 42 цього Закону. Не допускається призначення особи на посаду члена наглядової ради державного банку, якщо таке призначення може призвести до конфлікту інтересів. Не може бути членом наглядової ради державного банку особа, яка має не погашену або не зняту в установленому законодавством порядку судимість та/або яка піддавалася адміністративному стягненню за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.
57. Відповідно до частин 1-3 Закону №2121-ІІІ  керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління банку, головний бухгалтер банку та його заступники. Керівники банку повинні відповідати кваліфікаційним вимогам щодо ділової репутації та професійної придатності. Керівники банку повинні мати бездоганну ділову репутацію.
58. Частиною 2 статті 42 Закону №2121-ІІІ передбачено, що керівники банку повинні відповідати кваліфікаційним вимогам щодо ділової репутації та професійної придатності.
59. Керівники банку повинні мати бездоганну ділову репутацію (частина 3 статті 42 Закону №2121-ІІІ).
60. Таким чином, посада члена Наглядової ради АТ «Державний експортно-імпортний банк України» відноситься до посади керівника банку у розумінні статті 42 Закону України «Про банки та банківську діяльність».
61. Згідно частини 11 статті 42 Закону №2121-ІІІ Національний банк України у встановленому ним порядку погоджує на посади керівників банку (кандидатів на посади керівників банку). Національний банк відмовляє у погодженні керівника банку (кандидата на посаду керівника банку), якщо він не відповідає кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежних директорів - також/або вимогам щодо незалежності.
62. Відповідно до частин 13-15 Закону №2121-ІІ банк зобов`язаний подати до Національного банку України документи для погодження інших керівників банку не пізніше одного місяця з дня їх призначення (обрання) на посади. Банк має право звернутися до Національного банку України для попереднього погодження кандидатів на посади таких керівників банку до їх призначення (обрання) на посади.
Керівники банку протягом усього часу обіймання відповідних посад повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, а незалежні директори - також вимогам щодо їх незалежності. Банк повинен самостійно перевіряти відповідність керівників банку кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежних директорів - також вимогам щодо їх незалежності, та забезпечувати контроль такої відповідності на постійній основі.
Національний банк України має право вимагати заміни будь-кого з керівників банку, якщо він не відповідає вимогам щодо ділової репутації, а щодо незалежних директорів - також/або вимогам щодо незалежності, та/або якщо керівник банку не забезпечує належного виконання своїх посадових обов`язків, що призвело до порушення банком вимог законодавства, виявлених під час здійснення банківського нагляду у порядку, визначеному цим Законом. Банк зобов`язаний вжити заходів щодо заміни такого керівника банку у порядку, визначеному Національним банком України.
63. Порядок та умови визначення Національним банком України кваліфікаційних вимог до керівників і окремих категорій працівників банків, а також порядку їх погодження, вимог до ділової репутації керівників та окремих категорій працівників банків, ключових осіб банків, юридичних і фізичних осіб, які є або мають намір стати власниками істотної участі в банках, а також принципів (критеріїв) оцінки їх ділової репутації визначено Положенням про ліцензування банків, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 22 грудня 2018 року № 149 (далі - Положення № 149).
64. Загальні положення щодо оцінки ділової репутації юридичних і фізичних осіб визначені главою 5 розділу ІІ Положення №149.
65. Так, підпунктом 3 пунктом 59 глави 5 розділу ІІ Положення №149 передбачено, що Національний банк здійснює оцінку ділової репутації юридичних і фізичних осіб у разі погодження на посади керівників банку, керівника підрозділу внутрішнього аудиту (кандидатів на ці посади) - щодо цих осіб.
66. Пунктом 60 глави 5 розділу ІІ Положення №149 визначено, що ділова репутація юридичної або фізичної особи є бездоганною, якщо щодо такої особи немає ознак небездоганної ділової репутації, визначених у главах 6 та 7 розділу II цього Положення, а також якщо Національним банком не визнано ділову репутацію особи небездоганною з інших підстав відповідно до глави 8 розділу II цього Положення.
67.1. Відповідно до пунктів 62-65 глави 6 розділу ІІ Положення №149 ознаками небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаними з дотриманням закону та публічного порядку, є:
1) наявність в особи судимості, яка не погашена та не знята в установленому законом порядку, за вчинення злочинів проти власності, злочинів у сфері господарської діяльності, злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, незалежно від ступеня їх тяжкості, а також за вчинення інших умисних злочинів, якщо такі злочини законодавством країни, у якій особу засуджено за вчинення відповідного злочину, віднесено до злочинів середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких злочинів; 2) застосування Україною, іноземними державами (крім держав, які здійснюють збройну агресію проти України), міждержавними об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до особи (застосовується протягом строку дії санкцій і протягом трьох років після їх скасування або закінчення строку, на який їх було введено); 3) включення особи до переліку осіб, пов`язаних із здійсненням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції (застосовується протягом строку перебування особи в переліку та протягом 10 років після її виключення з нього); 4) позбавлення особи права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю згідно з вироком або іншим рішенням суду (застосовується впродовж строку дії такого покарання); 5) неналежне виконання особою обов`язків зі сплати податків, зборів або інших обов`язкових платежів, якщо загальна сума несплати дорівнює або перевищує 100 розмірів мінімальної місячної заробітної плати, установленої законодавством України на період, у якому вчинено порушення, або еквівалент цієї суми в іноземній валюті, далі - суттєве порушення податкових зобов`язань (застосовується протягом строку цього порушення та протягом трьох років після його усунення).
67.2. Ознаками небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаними з виконанням фінансових зобов`язань, є: 1) неналежне виконання особою обов`язків зі сплати податків, зборів або інших обов`язкових платежів, яке не є суттєвим порушенням податкових зобов`язань (застосовується протягом строку цього порушення); 2) порушення (невиконання або неналежне виконання) особою зобов`язання фінансового характеру, сума якого перевищує 300 тисяч гривень (або еквівалент цієї суми в іноземній валюті), а строк порушення перевищує 30 днів поспіль, перед будь-яким банком або іншою юридичною чи фізичною особою протягом останніх трьох років.
67.3. Ознаками небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаними з професійною діяльністю, є: 1) припинення повноважень (звільнення) особи на вимогу державного органу протягом останніх трьох років; 2) звільнення особи протягом останніх п`яти років за систематичне або одноразове грубе порушення особою своїх посадових обов`язків та/або правил трудового розпорядку, порушення законодавства про протидію корупції, вчинення розкрадання, зловживання владою/службовим становищем або іншого правопорушення; 3) перебування особи на посаді керівника банку або керівника підрозділу внутрішнього аудиту банку (виконання обов`язків за посадою) протягом більше шести місяців з моменту обрання (призначення) без погодження Національним банком особи на цю посаду [застосовується з першого дня сьомого місяця після обрання (призначення) особи на посаду та протягом трьох років із дати усунення цього порушення]; 4) надання особою недостовірної інформації Національному банку яка, за професійним судженням Національного банку, вплинула або могла вплинути на прийняття Національним банком рішення (застосовується протягом трьох років із дня надання такої інформації).
67.4. Ознаками небездоганної ділової репутації фізичної особи, пов`язаними з обійманням посад або володінням істотною участю в банках або інших кредитних установах, є: 1) володіння істотною участю в банку станом на будь-яку дату протягом року, що передує даті рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних або про відкликання в банку банківської ліцензії за ініціативою Національного банку (крім відкликання банківської ліцензії у зв`язку з нездійсненням банком жодної банківської операції протягом року з дня її отримання); 2) перебування протягом більше шести місяців на посаді керівника банку (крім заступника головного бухгалтера) або керівника підрозділу внутрішнього аудиту банку (або виконання обов`язків за посадою) протягом року, що передує даті рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних або про відкликання в банку банківської ліцензії за ініціативою Національного банку (крім відкликання банківської ліцензії у зв`язку з нездійсненням банком жодної банківської операції протягом року з дня її отримання); 3) можливість незалежно від обіймання посад і володіння участю в банку надавати обов`язкові вказівки або іншим чином визначати чи істотно впливати на дії банку станом на будь-яку дату протягом року, що передує даті рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних або про відкликання в банку банківської ліцензії за ініціативою Національного банку (крім відкликання банківської ліцензії у зв`язку з нездійсненням банком жодної банківської операції протягом року з дня її отримання); 4) володіння істотною участю в іноземному банку станом на будь-яку дату протягом року до прийняття уповноваженим органом іноземної країни рішення про визнання цього банку неплатоспроможним або про відкликання ліцензії на здійснення банківської/кредитної діяльності (крім відкликання ліцензії під час ліквідації іноземного банку за ініціативою власників); 5) перебування протягом більше шести місяців у складі органу управління або на посаді керівника підрозділу внутрішнього аудиту/контролю іноземного банку протягом року до прийняття уповноваженим органом іноземної країни рішення про визнання цього банку неплатоспроможним або про відкликання ліцензії на здійснення банківської/кредитної діяльності (крім відкликання ліцензії під час ліквідації іноземного банку за ініціативою власників); 6) можливість незалежно від обіймання посад і володіння участю надавати обов`язкові вказівки або іншим чином визначати чи істотно впливати на дії іноземного банку станом на будь-яку дату протягом року до прийняття уповноваженим органом іноземної країни рішення про визнання цього банку неплатоспроможним або про відкликання ліцензії на здійснення банківської/кредитної діяльності (крім відкликання ліцензії під час ліквідації іноземного банку за ініціативою власників); 7) невиконання особою протягом останніх трьох років узятих на себе особистих зобов`язань і/або гарантійних листів, наданих Національному банку; 8) припинення повноважень (звільнення) особи чи її переведення на іншу посаду протягом останніх трьох років, якщо йому передувала вимога Національного банку щодо заміни цієї особи на посаді в зв`язку з неналежним виконанням особою посадових обов`язків, яке призвело до порушення банком законодавства України.
68. Пунктами 71-72 глави 8 розділу (Інші підстави для визнання ділової репутації юридичних і фізичних осіб небездоганною) ІІ Положення №149 визначено, що ділова репутація юридичної або фізичної особи може бути визнана небездоганною, якщо немає визначених у главах 6 та 7 розділу II цього Положення ознак, за наявності в Національного банку відомостей, які свідчать про небездоганність ділової репутації особи.
Відомостями, які свідчать про небездоганність ділової репутації особи, є зокрема інформація про невідповідність діяльності особи стандартам ділової практики та/або професійної етики.
69. Відповідно до пункту 76 глави 10 розділу ІІ Положення №149 Національний банк у разі виявлення під час оцінки ділової репутації фізичної або юридичної особи ознаки небездоганної ділової репутації, визначеної в пункті 62 глави 6 або пункті 66 глави 7 розділу II цього Положення, визнає ділову репутацію такої особи небездоганною.
70. Пунктом 80 глави 10 розділу ІІ Положення №149 визначено, що Національний банк під час оцінки ділової репутації фізичної або юридичної особи, щодо якої виявлено ознаку небездоганної ділової репутації, визначену в пунктах 63-65 глави 6 або в пунктах 67-70 глави 7 розділу II цього Положення, має право прийняти одне з таких рішень:
1) про визнання ділової репутації особи небездоганною (якщо особою не надано пояснення та/або документи, визначені в пунктах 77 та/або 78 глави 10 розділу II цього Положення, або якщо клопотання, за професійним судженням Національного банку, є необґрунтованим);
2) про незастосування до особи ознаки небездоганної ділової репутації (якщо надане особою клопотання, за професійним судженням Національного банку, є обґрунтованим).
71. Відповідно до пункту 84 глави 10 розділу II Положення №149 у разі виявлення визначених у главі 8 розділу II Положення про ліцензування обставин письмово повідомляє про це особу, щодо якої такі обставини виявлено. Особа має право надати до Національного банку пояснення щодо цих обставин (спростувати їх або пояснити їх настання) та клопотання про невизнання її ділової репутації небездоганною. До пояснень і клопотання особи додаються документи, які підтверджують викладені нею аргументи.
72. Згідно із пунктом 85 глави 10 розділу II Положення №149 під час розгляду визначених пунктом 84 глави 10 розділу II цього Положення пояснень і клопотання особи комплексно аналізує подані документи, інформацію, включаючи отриману в процесі здійснення банківського регулювання та нагляду, отриману від інших державних органів, а також із відкритих джерел.
73. Відповідно до пункту 86 глави 10 розділу II Положення №149 під час оцінки ділової репутації фізичної або юридичної особи, щодо якої виявлена визначена в главі 8 розділу II цього Положення інформація, має право прийняти одне з таких рішень:
про визнання ділової репутації особи небездоганною (якщо особою не надано пояснення та/або документи, визначені в пункті 84 глави 10 розділу II цього Положення, або якщо клопотання, за професійним судженням Національного банку, є необґрунтованим);
щодо відсутності підстав для визнання ділової репутації особи небездоганною згідно з главою 8 розділу II цього Положення (якщо надане особою клопотання, за професійним судженням Національного банку, є обґрунтованим).
74. Кваліфікаційна комісія Національного банку (далі - Кваліфікаційна комісія) проводить тестування та співбесіду з незалежним членом наглядової ради, а у разі прийняття відповідного рішення уповноваженою особою Національного банку - з будь-яким керівником банку для визначення його відповідності кваліфікаційним вимогам (пункти 342, 344 глави 41 розділу VI Положення №149).
75. Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем (далі - Комітет) приймає рішення про погодження або відмову в погодженні на посаду члена наглядової ради банку (пункт 347 глави 41 розділу VI Положення №149).
76. З урахуванням наведеного, вірними є доводи касаційної скарги про помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо того, що ані Законом №2121-111, ані положенням Положення № 149 не встановлено критерії та вимоги до оцінки ділової репутації юридичних і фізичних осіб. Як вірно зауважує відповідач у касаційній скарзі, наведеними нормами встановлено вимоги до ділової репутації керівників, порядок, умови а також принципи (критерії) оцінки ділової репутації, зокрема:
визначений перелік критеріїв, за яких ділова репутація фізичної особи може бути визнана небездоганною;
перелік інших критеріїв, які Національний банк має право засовувати в межах реалізації своїх дискреційних повноважень під час прийняття рішень щодо погодження або відмови в погодження керівників банків виходячи зі свого професійного судження та комплексно аналізуючи подані відповідно до Положення документи, інформацію, включаючи отриману в процесі здійснення банківського регулювання та нагляду, отриману від інших державних органів, а також із відкритих джерел.
77. А тому, знаходять своє підтвердження доводи касаційної скарги в зазначеній частині.
78. Окрім того, в контексті наведених висновків, посилаючись на положення Методичних рекомендацій щодо організації корпоративного управління в банках України, затверджених рішенням НБУ №814-рш від 03.12.2018 (далі - Методичні рекомендації), суд апеляційної інстанції вказує, що кодекс поведінки (етики) банку включає питання визначення прийнятної та неприйнятної поведінки; неприйнятна поведінка включає подання недостовірної фінансової, статистичної та управлінської звітності, злочини у сфері службової діяльності, злочин у сфері господарської діяльності (шахрайство), порушення санкцій, легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення, неконкурентну практику, хабарництво, корупцію, порушення прав споживачів, порушення законодавства України, внутрішніх документів банку; та цей перелік є вичерпним.
79. Також, суд апеляційної інстанції виснував, що згідно з пункту 7 Принципу 5: Критерії ліцензування Базельського комітету щодо здійснення ефективного банківського нагляду, орган ліцензування, у процесі надання ліцензії, оцінює запропонованих членів Ради та Правління банку з метою визначення добропорядності (професійної придатності та ділової репутації), а також будь-яких потенційних конфліктів інтересів. Критерії для визначення професійної придатності та ділової репутації включають: (і) навички та досвід здійснення відповідних фінансових операцій, що відповідають передбаченим видам діяльності банку; та (іі) відсутність фактів кримінальної діяльності або негативних висновків регуляторних органів, які роблять особу непридатною для обіймання важливих посад в банку.
80. З наведеного, колегія суддів апеляційного суду погодилася з доводами позивача, що до порушення вимог стандартів ділової та/або професійної етики віднесено діяльність, яка порушує законодавство та/або свідчить про вчинення особою злочину, а дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважав, що в оскаржуваному рішенні не зазначено та необґрунтовано, яку саме правову норму перелічених вище нормативно-правових актів порушено позивачем.
81. Відповідаючи на доводи касаційної скарги з приводу наведених висновків суду апеляційної інстанції, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що відповідно до частини десятої статті 42 Закону №2121-ІІІ кваліфікаційні вимоги до керівників банку встановлюються Національним банком України, та визначені Законом України «Про банки і банківську діяльність» та Положенням № 149, оскільки відповідно до пункту 1 глави 1 розділу І вказаного Положення, воно було розроблене відповідно до вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Законів України «Про банки і банківську діяльність», «Про акціонерні товариства», «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» та інших законів України з метою визначення, зокрема, кваліфікаційних вимог до керівників і окремих категорій працівників банків, а також порядку їх погодження.
82. Кваліфікаційні вимоги щодо ділової репутації керівників банку, включаючи членів наглядових рад, визначені з урахуванням норм статті 2 Закону №2121-ІІІ, Положенням № 149.
83. Окрім цього, відповідно до пункту 311 глави 38 Розділу VI Положення № 149 керівник банку повинен мати бездоганну ділову репутацію. Ділова репутація керівника банку визначається відповідно до розділу II цього Положення.
84. Разом з тим, як вірно зауважує відповідач у касаційній скарзі, Методичні рекомендації розроблено відповідно до Законів України «Про Національний банк України». «Про банки і банківську діяльність», з урахуванням кращої міжнародної практики, принципів та рекомендацій Базельського комітету з банківського нагляду щодо корпоративного управління, з метою забезпечення банками ефективного управління, прийняття керівниками банку узгоджених рішень, підвищення відповідальності, уникнення конфлікту інтересів, сприяння розкриттю інформації та її прозорості, а також підвищення надійності банків і захисту інтересів вкладників та інших кредиторів. Можна дійти висновку, що Методичні рекомендації по своїй суті, не є нормами обов`язковими для застосування/виконання і мають статус рекомендацій/настанов.
85. Відповідно до визначення, зазначеного в пункті 2 розділу І Методичних рекомендацій корпоративне управління це система відносин між учасниками, радою банку, правлінням банку та іншими зацікавленими особами, яка забезпечує організаційну структуру та механізми, через які визначаються цілі банку, способи досягнення цих цілей, а також здійснюється моніторинг їх виконання. Корпоративне управління визначає спосіб розподілу повноважень і відповідальності між органами управління, а також способи прийняття ними рішень;
86. Відповідно до пункту 4 розділу І Методичних рекомендацій банк, розробляючи внутрішні документи щодо організації корпоративного управління, може керуватися цими Методичними рекомендаціями та забезпечує відповідність внутрішніх документів банку вимогам законодавства України.
87. Отже, Методичні рекомендації не містять норм, які б визначали конкретні кваліфікаційні вимоги щодо ділової репутації та/або професійної придатності керівників банків, в цілому, та окремого визначення переліку діяльності, яка віднесена до порушень вимог стандартів ділової та/або професійної етики, які повинен враховувати Національний банк під час вирішення питання про бездоганність репутації відповідного керівника банку.
88. Поряд з цим, в пункті 7 розділу І Методичних рекомендацій вказується, що керівники банку протягом усього часу перебування на посадах відповідають вимогам щодо професійної придатності та ділової репутації, установленим Законом про банки (Закон № 2121-ІІІ) та нормативно-правовими актами Національного банку (далі - кваліфікаційні вимоги), керівники підрозділу з управління ризиками та підрозділу комплаєнс - вимогам щодо професійної придатності, установленим нормативно-правовими актами Національного банку, а незалежні директори ради банку (далі - незалежний директор) - також вимогам щодо незалежності, установленим Законом України «Про акціонерні товариства». Настання події, яка може вплинути на професійну придатність, ділову репутацію керівника банку, керівника підрозділу внутрішнього аудиту, професійну придатність керівника підрозділу з управління ризиками та керівника підрозділу комплаєнс, незалежність незалежного директора, може бути підставою для повторної оцінки банком відповідності особи кваліфікаційним вимогам, а також повторної оцінки відповідного органу управління банку щодо колективної придатності.
89. Відповідно до пункту 42 розділу IV Методичних рекомендацій наглядова рада банку визначає корпоративні цінності банку та забезпечує, щоб про них були повідомлені керівники банку, керівники підрозділів контролю та інші працівники банку, а інші зацікавлені особи мали можливість із ними ознайомитися.
90. Відповідно до абзацу першого пункту 43 Методичних рекомендацій Рада банку затверджує кодекс поведінки (етики) банку та здійснює контроль за його дотриманням. Цей документ визначає високі етичні та професійні стандарти і шляхи їх дотримання. В цьому пункті також містяться рекомендації щодо питань, які має включати кодекс поведінки (етики) банку, зокрема і щодо визначення прийнятної та неприйнятної поведінки.
91. Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги про те, що оскільки Методичні рекомендації не містять норм, які б визначали кваліфікаційні вимоги щодо ділової репутації керівників банків, то норми пункту 43 розділу IV Методичних рекомендацій, яким керувався суд апеляційної інстанції, містить настанови щодо розроблення та змісту одного з корпоративного документу банку - кодексу поведінки (етики) банку.  Також, ані положення статей 2, 42 Закону №2121-ІІІ, ані норми Положення № 149 не пов`язують небездоганність ділової репутації керівників банків виключно з фактом порушення особою законодавства та/або вчинення злочину та іншими фактами, які відповідно до Методичних рекомендацій можуть бути визначені як «неприйнятна поведінка» в кодексі поведінки (етики) банку, що свідчить про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального
92. Повертаючись до матеріалів даної справи, судами попередніх інстанцій було встановлено, що під час розгляду пакета документів, поданого AT «Державний експортно-імпортний банк України» для погодження позивача на посаду члена Наглядової ради AT «Державний експортно-імпортний банк України», Національним банком було комплексно проаналізовано надану банком інформацію та документи, інформацію про позивача та банк, отриману Національним банком під час здійснення ним банківського регулювання та нагляду, інформацію з відкритих джерел.
93. Так, під час розгляду Національним банком пакета документів щодо погодження позивача на посаду члена Наглядової ради AT «Державний експортно-імпортний банк України» із публічних джерел було отримано інформацію про те, що в рамках досудового кримінального провадження №32015100110000073 стосовно посадових осіб ПАТ «ВЕРНУМ БАНК», яке розслідувалося Головним слідчим управлінням Національної поліції України, розглядалося питання, яке стосувалося позивача, та відповідно до ухвали Печерського районного суду міста Києва від 11 березня 2016 року в справі №757/8185/16-к досудовим розслідуванням встановлено, що «службовими особами ПАТ «ВЕРНУМБАНК» в період 05.02.2015 - 27.02.2015 в порушення вимог постанови Правління Національного банку № 758 від 01.12.2014 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» (далі - Постанова № 758) здійснювалась систематична видача готівкових коштів з рахунку, відкритого в установі ПАТ «ВЕРНУМБАНК», на загальну суму 934 тис.дол. США., яка у вказаний період працювала на керівній посаді Національного банку - Генерального директора департаменту банківського нагляду».
94. З огляду на вказані обставини, Національним банком прийнято рішення провести тестування та співбесіду з усіма членами наглядових рад AT «ОЩАДБАНК», AT КБ «ПРИВАТБАНК» та AT «Державний експортно-імпортний банк України» (незалежно від їх статусу (незалежний директор або представник держави) та попереднього досвіду роботи) та повідомлено про це АТ «Державний експортно-імпортний банк України», а результати аналізу всієї інформації, яка була отримана/зібрана щодо позивача в рамках розгляду питання щодо її погодження на посаду в Наглядовій раді АТ «Державний експортно-імпортний банк України», були надані підрозділом Національного банку, відповідальним за процес погодження на посади керівників банків, Кваліфікаційній комісії перед проведенням тестування та співбесіди з ОСОБА_1 .
95. 03 вересня 2019 року Кваліфікаційною комісією проведено тестування та співбесіда з позивачем та згідно із протоколом засідання Кваліфікаційної комісії №36/БТ під час співбесіди, зокрема, у відповідь на поставлене їй запитання, позивач надала окремі пояснення щодо ситуації зі зняттям нею готівкових коштів в порушення обмежень Національного банку, яка відбулась у 2015 році. Після проведення співбесіди члени Кваліфікаційної комісії обговорили інформацію щодо пакету документів, що розглядався, а також відповіді, надані Позивачем на поставлені їй під час співбесіди питання.
96. Під час цього обговорення частина Членів Кваліфікаційної комісії висловила сумніви щодо можливості надання позитивного висновку Комітету стосовно кандидатури позивача зважаючи на ситуацію, пов`язану зі зняттям нею як посадовою особою Національного банку України готівкових коштів з рахунку, відкритого в ПАТ «ВЕРНУМ БАНК», у період, коли діяли обмеження Національного банку щодо видачі готівкових коштів, та відсутність з її боку переконливих пояснень з цього приводу. Також Члени Кваліфікаційної комісії висловили сумнів щодо можливості позивача в майбутньому будучи керівником банку ставити інтереси такого банку вище власних (як того вимагає законодавство України), з огляду на вчинення нею вказаних вище дій під час роботи в Національному банку.
97. За результатами голосування Кваліфікаційна комісія колегіально прийняла рішення рекомендувати Комітету розглянути питання щодо погодження позивача на посаду члена Наглядової ради АТ «Державний експортно-імпортний банк України».
98. В свою чергу, згідно протоколу іншого засідання Комітету від 16 вересня 2019 року №20/2368-ПК, члени Комітету, розглянувши та обговоривши всі аспекти питання щодо погодження позивача на посаду члена Наглядової ради АТ «Державний експортно-імпортний банк України» в комплексі, Комітетом встановлено, що вищевикладені обставини щодо зняття позивачем, яка у вказаний період працювала на керівній посаді в Національному банку, готівкових коштів в порушення обмежень Національного банку щодо їх видачі, можуть свідчити про невідповідність діяльності ОСОБА_1 стандартам ділової практики та професійної етики, та надано доручення відповідному підрозділу надіслати запит АТ «Державний експортно-імпортний банк України» щодо надання додаткової інформації/документів та пояснень позивача.
99. На виконання доручення Комітету від 16 вересня 2019 року, АТ «Державний експортно-імпортний банк України» надісланий лист від 18 вересня 2019 року №27-0007/48138/КФ «Щодо погодження на посаду члена ради банку» стосовно надання Національному банку пояснень позивача стосовно зазначених обставин та документів, визначених пунктом 84 глави 10 розділу II Положення про ліцензування банків; 26 вересня 2019 року АТ «Державний експортно-імпортний банк України» у листі №0000220/23227-19 подано пояснення ОСОБА_1 щодо відсутності ознак, які свідчать про небездоганність її ділової репутації та клопотання позивача про невизнання її ділової репутації небездоганною.
100. Проте, згідно змісту проколу засідання Комітету від 30 вересня 2019 року №20/2431-ПК/КФ на засіданні Комітету розглянуті надані пояснення та клопотання позивача, розглянуті та обговорені всі аспекти питання щодо погодження позивача на посаду члена Наглядової ради АТ «Державний експортно-імпортний банк України» в комплексі. Члени Комітету більшістю голосів дійшли висновку, зокрема, що клопотання позивача про невизнання її ділової репутації, за професійним судженням Національного банку в особі Комітету, є необґрунтованим, та, відповідно, про необхідність визнання ділової репутації позивача небездоганною.
101. Колегія суддів Верховного Суду повторно зазначає, що Пунктом 80 глави 10 розділу ІІ Положення №149 визначено, що Національний банк під час оцінки ділової репутації фізичної або юридичної особи, щодо якої виявлено ознаку небездоганної ділової репутації, визначену в пунктах 63-65 глави 6 або в пунктах 67-70 глави 7 розділу II цього Положення, має право прийняти одне з таких рішень:
1) про визнання ділової репутації особи небездоганною (якщо особою не надано пояснення та/або документи, визначені в пунктах 77 та/або 78 глави 10 розділу II цього Положення, або якщо клопотання, за професійним судженням Національного банку, є необґрунтованим);
2) про незастосування до особи ознаки небездоганної ділової репутації (якщо надане особою клопотання, за професійним судженням Національного банку, є обґрунтованим).
102. Так, згідно із пунктом 4 глави 1 розділу І Положення № 149 Національний банк застосовує своє професійне судження для прийняття рішень, визначених цим Положенням. Професійним судженням є висновок та/або оцінка Національного банку щодо фактів, подій, обставин, осіб, що ґрунтується на знаннях і досвіді Національного банку у сфері банківського регулювання та нагляду, практичному застосуванні положень законодавства України, а також на комплексному та всебічному аналізі: 
1) інформації та документів, поданих до Національного банку в межах передбаченої Положенням про ліцензування банків процедури;
2) інформації та документів, наявних у Національного банку, уключаючи отримані в результаті здійснення ним банківського регулювання та нагляду;
3) інформації, отриманої Національним банком під час перевірки/уточнення даних, що містяться в поданих до Національного банку документах;
4) інформації з відкритих джерел.
Професійне судження формується Національним банком з урахуванням визначених у пункті 3 глави 1 розділу І Положення про ліцензування принципів.
103. Згідно пункту 3 глави 1 розділу І Положення № 149 Національний банк під час вчинення дій, передбачених цим Положенням, керується такими принципами: 
1) рівноцінності сутності та форми. Національний банк згідно з цим принципом оцінює правочини, операції, обставини та події з точки зору їх економічного, правового та фактичного змісту;
2) співмірності (пропорційності) регуляторних вимог. Вимоги Національного банку згідно з цим принципом до банків, їх керівників, власників істотної участі в банках та інших осіб, які оцінюються або перевіряються, а також підходи Національного банку до оцінки відповідності таким вимогам мають ураховувати обставини та умови конкретної ситуації, за якої проводяться процедури, визначені цим Положенням (уключаючи розмір банку, види здійснюваної ним діяльності та притаманні їй ризики, фінансовий стан банку та власників істотної участі в ньому);
3) поєднання принципів правової визначеності та обґрунтованого сумніву. Принцип правової визначеності передбачає встановлення цим Положенням конкретних наперед визначених вимог до банків, їх керівників, власників істотної участі в банках та інших осіб, які оцінюються або перевіряються, умов здійснення ними певної діяльності та документів, що подаються ними до Національного банку в межах передбачених цим Положенням процедур. Національний банк за наявності обґрунтованого сумніву щодо відповідності таких осіб, їх діяльності та/або поданих ними документів установленим вимогам, або наявності інформації, яка потребує додаткової оцінки, має право вимагати надання уточнень, пояснень і/або додаткових документів, необхідних для отримання ним упевненості в тому, що встановлені Законом про банки та цим Положенням вимоги дотримуються належним чином;
4) комплексного аналізу. Цей принцип полягає в усебічному аналізі Національним банком кожної особи для прийняття передбачених цим Положенням рішень щодо неї.
104. Судом першої інстанції було встановлено, що висновки, які покладені в основу оскаржуваного рішення, ґрунтуються, зокрема, на порушенні позивачем в період, коли вона обіймала посаду з 25 квітня 2014 року по 14 квітня 2015 року директора Генерального департаменту банківського нагляду Національного банку, вимог Постанови Правління Національного банку України №758 від 01 грудня 2014 року» (далі - Постанова №758).
105. Указана Постанова №758 прийнята Правлінням Національного банку України з метою врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України з огляду на суспільне політичне напруження, невизначеність щодо подальшого розвитку ситуації, а також беручи до уваги економічні проблеми, пов`язані з проведенням антитерористичної операції на території України, зокрема, пунктом 9 якої уповноважені банки було зобов`язано обмежити видачу (отримання) готівкових коштів в іноземній валюті або банківських металів з поточних та депозитних рахунків клієнтів через каси та банкомати в межах до 15 000 гривень на добу на одного клієнта в еквіваленті за офіційним курсом Національного банку України.
106. Як було встановлено судом першої інстанції, відомостями з трудової книжки ОСОБА_1 підтверджується, що позивач 25 квітня 2014 року прийняла присягу державного службовця, а відтак в період обіймання посади директора Генерального департаменту банківського нагляду Національного банку України на неї поширювались вимоги щодо етики поведінки державного службовця, визначені чинними на той час Законом України «Про державну службу», Законом України «Про правила етичної поведінки», Законом України «Про запобігання корупції» та Загальними правилами поведінки державного службовця, затвердженими Наказом Головного управління державної служби України від 04 серпня 2010 року №214; Кодексом професійної етики працівників банківського нагляду Національного банку України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 07 серпня 2001 року №327.
107. Такі вимоги передбачали, серед іншого: не допускати дій та вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію особи; під час виконання своїх службових повноважень неухильно додержуватися вимог закону та загальновизнаних етичних норм поведінки; забезпечувати позитивну репутацію органів державної влади, органів місцевого самоврядування, всіляко сприяти зміцненню довіри громадян до влади, утверджують чесність, неупередженість та ефективність влади; у разі отримання для виконання рішень чи доручень, які особа вважає незаконними, негайно в письмовій формі повідомити про це керівника органу, в якому вона працює; дбати про позитивний авторитет органів державної влади і державної служби в цілому, дорожити своїм ім`ям та статусом.
108. Як видно із матеріалів даної справи, підставами, якими позивач обґрунтовувала цей адміністративний позов було нерозповсюдження у спірних правовідносинах вимог Постанови № 758 у зв`язку із її невідповідності вимогам статті 41 Конституції України, частинам 1, 2 статті 319 та частині 2 статті 386 Цивільного кодексу України, статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та порушенням порядку державної реєстрації.
109. Тим не менш, вказана Постанова №758 в період, коли позивач займала посаду директора Генерального департаменту банківського нагляду Національного банку та здійснювалась систематична видача готівкових коштів з рахунку, відкритого в установі ПАТ «Вернум Банк» на загальну суму 934 тис. дол. США., була чинною, не скасованою, а відтак підлягала застосуванню як частина спеціального законодавства.
110. Загальновизнаний стандарт ділової практики та професійної етики, дотримання якого очікується від керівників установи, в свою чергу, передбачає, що особа має дотримуватись по відношенню до установи, в якій вона працює, обов`язку лояльності (duty of loyalty), який вимагає від неї діяти добросовісно в інтересах установи (а не у власних інтересах, інтересах іншої особи або групи осіб зі шкодою для інтересів установи) (розділ VI Принципів корпоративного управління OECD, пункт 25 Принципів корпоративного управління для банків Базельського комітету з банківського нагляду).
111. Таким чином, у протоколі Комітету від 16 вересня 2019 року №20/2368-ПК було вказано, що відсутність критичного ставлення до своїх вчинків та їх оцінки з точки зору дотримання стандартів ділової практики та професійної етики дає підстави припустити готовність позивача в майбутньому, зокрема, перебуваючи на посаді члена Наглядової ради АТ «Державний експортно-імпортний банк України», діяти аналогічним чином, що, за професійним судженням Комітету, є неприпустимим з огляду на суспільну важливість процесу формування наглядових рад державних банків з числа професійних та незалежних осіб, що слідують найкращим стандартам ділової поведінки.
112. А тому, вірними є висновки суду першої інстанції про те, що професійне судження Національним банком при прийнятті Рішення Комітету №490/КФ застосоване у відповідності до законодавства та з урахуванням принципів, визначених Положенням №149.
113. Натомість, скасовуючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вказала зокрема, що відповідачем не надано оцінку економічному, правовому та фактичному змісту операції зі зняття готівкових коштів позивачем у ПАТ «Вернум Банк» (порушено принцип рівноцінності сутності та форми); не застосовано нормативно-правові акти, які визначають вимоги та критерії оцінки ділової репутації позивача (недотримано принцип правової визначеності); не було надано повної та всебічної оцінки особі позивача, зокрема її професіоналізму та управлінським здібностям (порушено принцип комплексного аналізу).
114. Верховний Суд вважає помилковими такі висновки суду апеляційної інстанції. У даному конкретному випадку надання Національним банком оцінки економічному, правовому та фактичному змісту операції зі зняття готівкових коштів позивачем могло свідчити про вихід за межі, встановлені вимогами статті 7, 42 Закону №2121-ІІІ та Положення № 149, в той же час, як вказані обставини були предметом досудового кримінального провадження №32015100110000073 стосовно посадових осіб ПАТ «ВЕРНУМ БАНК», яке розслідувалося Головним слідчим управлінням Національної поліції України, та інформацію про яке відповідач отримав із відкритих джерел, і, застосовуючи професійне судження, Національний банк дійшов відповідних висновків, що лягло в основу оскаржуваного рішення.
115. Слід зазначити, що висновки Національного банку щодо описаних дій позивача стосуються виключно статусу репутації (бездоганної чи небездоганної) щодо особи, яка була призначена членом Наглядової ради державного банку конкретно у випадку, що мало місце у спірних правовідносинах та не вказують на ту чи іншу незаконність таких дій.
116. А тому, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції про відмову в позові та ухвалюючи нове про задоволення позову, допустив неправильне застосування норм матеріального права.
117. Щодо доводів відповідача про втручання суду у його дискреційні повноваження необхідно зазначити наступне.
118. Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, які прийняті Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
119. Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
120. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.
121. Таким чином, у перевірці судами обґрунтованості оскаржуваного рішення на виконання приписів статті 2 КАС України, Верховний Суд не вбачає вихід за межі компетенції адміністративного суду, оскільки дослідження доказів по справі, їх оцінка та здійснення на цій підставі відповідних висновків є невід`ємною частиною (стадією) судового розгляду справи та передбачено нормами процесуального закону.
122. Подібні за змістом висновки щодо дискреційності повноважень НБУ викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду від 19 жовтня 2021 року у справі № 640/17986/19.
123. Підсумовуючи зазначене, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, дійшов помилкових висновків про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову, а доводи касаційної скарги знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.
124. Відповідно до частин 1-4 статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
125. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
126. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи і вимоги касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження, Верховний Суд вважає, що виходячи із заявлених підстав і предмету позову, суд першої інстанції дійшов вірних висновків про те, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені законом, і в зв`язку із чим оскаржуване Рішення Комітету №490/КФ не підлягало скасуванню. А тому, суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідало закону. 
127. Таким чином, касаційну скаргу слід задовольнити, оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
128. Колегія суддів вважає, що Судом надано відповідь на всі доводи, які можуть вплинути на правильність розгляду цієї справи на цій стадії судового розгляду.
129. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються
Керуючись ст. 2, 242, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Національного банку України задовольнити.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі №640/21656/19 скасувати.
3. Рішення Окружного кружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2020 року у справі №640/21656/19 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук
Н.М. Мартинюк
Ж.М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду