П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/10976/22 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Петричкович А.І. 
Суддя-доповідач:  Курко О. П. 
07 серпня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Боровицького О. А.  Шидловського В.Б. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо непроведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 17.08.2018 по 21.09.2022 в сумі 145920,30 (сто сорок п`ять тисяч дев`ятсот двадцять гривень тридцять копійок) гривень, з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 992,40 (дев`ятсот дев`яносто дві гривні сорок копійок) гривень за рахунок асигнувань Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.  
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. 
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.     
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно з Витягом з Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 17.08.2018 №189 позивач виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 17.08.2018.
Після звільнення, 31.10.2018 Військова частина НОМЕР_1 виплатила позивачу 63720,12 грн компенсації за недоотримане речове майно (арк. спр. 12).
Рішенням від 23.09.2021 у справі №560/6353/21 Хмельницький окружний адміністративний суд зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно.
На виконання рішення суду 29.10.2021 Військова частина НОМЕР_1 виплатила позивачу 24013,18 грн індексації грошового забезпечення (арк. спр. 13).
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2022 року по справі №560/3009/22, позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії задоволено. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 із застосуванням базового місяця для виплати індексації - грудень 2014. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 із встановленням для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) місяць останнього збільшення тарифної ставки (посадового окладу) – січень 2008, з урахуванням проведених виплат.
На виконання рішення суду 21.09.2022 Військова частина НОМЕР_1 виплатила позивачу 58187,00 грн індексації грошового забезпечення (арк. спр. 14).
Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача з позовом до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач довів позовні вимоги, а сума 145920,30 грн є співмірною із сумою боргу - 145920,30 гривень, яка вчасно не виплачена ОСОБА_1 . 
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Так, ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Разом з тим, колегією суддів після відкриття провадження у справі з`ясовано, що ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовними вимогами про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, в частині позовних вимог про визнання протиправної бездіяльності та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а саме: виплати компенсації за недоотримане речове майно та індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі № 560/6353/21 з порушенням строків звернення до суду.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії залишено без руху; запропоновано позивачеві у 5-денний строк з дня отримання копії ухвали усунути недоліки позовної заяви, зазначені в мотивувальній частині ухвали суду.
28 липня 2023 року на виконання вимог ухвали суду від 24 липня 2023 року позивач надіслала до суду клопотання про поновлення строку, в якому вказує, що строк звернення з даним позовом вона не пропустила, оскільки остаточний розрахунок з нею проведено 23.09.2022 року, а тому вважає звернення до суду з дотриманням строків, передбачених статтею 122 КАС України.
Вирішуючи питання щодо дотримання позивачем строку звернення до суду з вказаним позовом, суд враховує таке.
Частиною 1 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Відповідно до частини 2 статті 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Частиною 3 статті 122 КАС України визначено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною 5 статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Суд зазначає, що дана частина є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців. Зазначена позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 11 лютого 2021 (справа № 240/532/20).
Верховний Суд зазначає, що у даній категорії справ законодавець визнав строк в один місяць достатнім для того, щоб особа, яка вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси, визначилася, чи звертатиметься вона до суду з позовом за їх захистом
Отже, для звернення до адміністративного суду з вимогами щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні застосовується місячний строк, визначений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Судом встановлено, що фактичний розрахунок при звільненні щодо виплати: компенсація за недоотримане речове майно була виплачена позивачу 31.10.2018, індексація грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №560/6353/21 виплачена 29.10.2021.  
Вказане підтверджується наданими позивачем виписками з банку по особовому рахунку позивача.
Отже, про непроведення виплати компенсації по грошовому забезпеченню позивачу було відомо з моменту проведення з нею розрахунку по грошовому забезпеченню у вигляді компенсації за недоотримане речове майно та індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі № 560/6353/21, а саме: 31.10.2018 та 29.10.2021.
Таким чином, позивач знала про факт несвоєчасних виплат та була обізнана з ними, а отже звернення до суду з позовною заявою 14.10.2022 відбулося поза межами встановленого частинами 1, 5 статті 122 КАС України місячного строку.  
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 28.06.2023 року у справі №560/11489/22.
Колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача на те, що вона в позовних вимогах не розділяла на частини вимогу про нарахування та виплату їй середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 17.08.2018 по 21.09.2022, оскільки як встановлено судом, позивач мала можливість після виплат 31.10.2018 року та 29.10.2021 року, в місячний строк звернутись до суду із позовними вимогами щодо несвоєчасного розрахунку при звільненні по виплатах - компенсація за недоотримане речове майно та індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №560/6353/21.
На переконання колегії суддів, наведені позивачем обставини не є об`єктивними, тобто такими, що не залежали від волі позивача, обставинами, які б доводили поважність причин пропуску встановленого процесуальним законом строку звернення до суду.
З огляду на викладене судова колегія дійшла висновку, що у заяві про поновлення строку звернення до суду не наведено поважних причин пропуску позивачем строку звернення до суду з вимогами про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, в частині позовних вимог про визнання протиправної бездіяльності та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а саме: виплати компенсації за недоотримане речове майно та індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі № 560/6353/21.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Про залишення позову без розгляду суд постановляє ухвалу (частина 3 статті 240 КАС України).
Таким чином, оскільки факт пропуску позивачем строку звернення до суду виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і підстави для його поновлення, вказані позивачем у заяві про поновлення строку звернення до суду, визнані судом неповажними, колегія суддів дійшла переконання про наявність підстав для залишення позовної заяви без розгляду в частині  позовних вимог про визнання протиправної бездіяльності та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а саме: виплати компенсації за недоотримане речове майно та індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №560/6353/21.  
Стосовно позовних вимог в частині визнання протиправної бездіяльності та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а саме: виплати індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 із встановленням для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) місяць останнього збільшення тарифної ставки (посадового окладу) - січень 2008, колегія суддів зазначає наступне.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується, зокрема, порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення).
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Водночас, таке питання врегульоване Кодексом законів про працю України. Така правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №807/3664/14.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
Згідно ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати. У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.
Водночас статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Відтак, вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому частина 1 статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Таким чином, суд вважає помилковими доводи відповідача про те, що у спірному випадку на нього не поширюється відповідальність, передбачена ст. 117 КЗпП України.
Враховуючи наведене, позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України. Підставою цього є те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку.
Як наслідок, бездіяльність військової частини щодо непроведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є протиправною.
Відтак, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.
Як вже зазначалось вище, остаточний розрахунок за затримку розрахунку при звільненні Військовою частиною НОМЕР_1 здійснено 21.09.2022 року.
Колегія суддів зазначає, що Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» текст статті 117 КЗпП України (в тому числі і частину 1) викладено в такій редакції: у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
18 липня 2022 року Закон України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» опубліковано в офіційному виданні «Голос України», а тому цей Закон набрав чинності 19 липня 2022 року, тобто з наступного дня після офіційного опублікування.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідальність роботодавця пов`язана з невиплатою належних звільненому працівникові сум, належних йому при звільненні та днем фактичного розрахунку.
Тобто задля настання відповідальності роботодавця за невчасний розрахунок працівника при звільненні необхідні дві умови: 1) невиплата роботодавцем всіх сум працівнику, які належать йому при звільненні; 2) фактичний розрахунок роботодавця з уже звільненим працівником.
Оскільки остаточний розрахунок з позивачем проведено 21 вересня 2022 року, тобто вже після набрання чинності внесеними змінами до статті 117 КЗпП України, тому до спірних правовідносин застосовними є приписи статті 117 КЗпП України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" № 2352-IX від 01 липня 2022 року.
Відтак, позивач має право на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, починаючи з 17 серпня 2018 року по 17 лютого 2019 року, тобто за 185 календарних днів.  
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2023 року витребувано у військової частини НОМЕР_1  інформацію про середньоденний та середньомісячний заробіток ОСОБА_1 за два останні місяці перед звільненням з військової служби (виключенням зі списків особового складу частини); зобов`язано військову частину НОМЕР_1 надати вказану інформацію до Сьомого апеляційного адміністративного суду до 27.07.2023.    
Колегія суддів зазначає, що станом на дату прийняття постанови судом апеляційної інстанції витребувана інформація до суду не надійшла.
З огляду на те, що у суду апеляційної інстанції відсутня можливість для обчислення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що належить виплатити позивачу за період з 17 серпня 2018 року по 17 лютого 2019 року, судова колегія вважає за необхідним стягнути на користь ОСОБА_1 суму у розмірі 58187,00 грн, що є співмірною із сумою боргу.
Стосовно доводів позивача про наявність підстав для закриття апеляційного провадження, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки в ухвалі Сьомого апеляційного адміністративного суду  від 03 липня 2023 року надано оцінку пропуску відповідачем строку на апеляційне оскарження. 
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.   
У зв`язку із частковим задоволенням позовних вимог, відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судовий збір необхідно стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до задоволених позовних вимог.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Оскільки, за результатом судового розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позову, позивачу підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судовий збір в сумі 496,2 грн.               

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України задовольнити повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України в частині позовних вимог щодо визнання протиправної бездіяльності та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а саме: виплати компенсації за недоотримане речове майно та індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі № 560/6353/21 залишити без розгляду.          
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо непроведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 17 серпня 2018 року по 17 лютого 2019 року.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 17 серпня 2018 року по 17 лютого 2019 року в сумі 58187,00 гривень, з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 496,2 гривень за рахунок асигнувань Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України.    

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Боровицький О. А.    Шидловський В.Б.