ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року 
м. Київ
Справа №  910/3215/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Малашенкової Т. М., Колос І. Б.,
секретар судового засідання - Денисевич А. Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 (колегія суддів: Разіна Т. І., Шаптала    Є. Ю., Чорногуз М. Г.) та рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 (суддя Підченко Ю. О.) у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пунктів рішення,
за участю представників:
позивача - Максименка Д. Д., Кабанова І. В.,
відповідача - Данилова К. О.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог 
1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" (далі - ТОВ "Д.Трейдінг", Товариство) звернулося до суду з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 7 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач, скаржник) від 15.12.2020 № 780-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу.
2.          Позов мотивовано тим, що відповідач при розгляді справи порушив вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика), дійшов хибних висновків про те, що позивач не зазнає значної конкуренції на ринку, і протиправно притягнув його до відповідальності, допустив низку процесуальних порушень, які вплинули на повне та всебічне встановлення обставин справи.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3.          АМКУ 15.12.2020 прийняв рішення № 780-р у справі № 143-26.13/108-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення № 780-р), яким:
1)          Визнано, що група ДТЕК в особі Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" (далі - ДТЕК) і ТОВ "Д.Трейдінг" у липні-жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС";
2)          Визнано, що ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" у липні-жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС";
3)          Визнано дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання Товариством послуг із продажів електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
4)          Визнано дії ДТЕК у липні-жовтні 2019 року на ринку "на добу наперед" у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
5)          За порушення, вказане в пункті 3 резолютивної частини рішення № 780-р, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 48 055 570 грн;
6)          За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення № 780-р, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 127 947 683 грн;
7)          На підставі частини четвертої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з тим, що: ТОВ "Д.Трейдінг" вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина-Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня-жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії ДТЕК у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", які призвели до порушення ДТЕК, визначеного в пункті 4 рішення № 780-р; Товариство отримало вигоди від порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 рішення № 780-р, шляхом отримання Товариством додаткового доходу, накладено штраф на ТОВ "Д.Трейдінг" у розмірі 99 227 733 грн.
4.          У рішенні № 780-р АМКУ, зокрема, встановлено такі обставини.
5.          Відповідачем в антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" (далі - група ДТЕК).
6.          Компанія "DTEK В.V." (Нідерланди) є стовідсотковим засновником компаній: "DTEK Energy В.V." (Нідерланди), "DTEK OIL&GAS B.V." (Нідерланди), "D.TRADING B.V." (Нідерланди). Компанія "D.TRADING B.V." є стовідсотковим засновником ТОВ "Д.Трейдінг".
7.          Компанії "DTEK HOLDINGS LIMITED", "DTEK Energy В.V", "GPL Ingen Power Limited", "GPL POWER LIMITED" і ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" є засновниками ДТЕК у такому відсотковому співвідношенні розміру внеску до статутного капіталу: 45,10 %, 27,13 %, 15,50 %, 9,49 % та 2,75 % відповідно (сумарно - 100 %).
8.          Водночас компанія "DTEK OIL&GAS B.V." є стовідсотковим засновником компанії товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (далі - ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД").
9.          АМКУ дійшов висновку про те, що компанія "DTEK B.V." здійснює контроль над ТОВ "Д.Трейдінг" і ДТЕК, а тому "DTEK B.V.", ДТЕК і Товариство пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання.
10.          ДТЕК є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами (протокол загальних зборів від 20.04.2018 № 1/2018).
11.          Відповідно до статуту ДТЕК створено з метою отримання прибутку. Основним видом діяльності ДТЕК є виробництво електричної енергії (код КВЕД 35.11).
12.          Предметом діяльності ДТЕК, зокрема, є торгівля електричною енергією та постачання електричної енергії; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" вказане підприємством є виробником електричної енергії та електропостачальником.
13.          ТОВ "Д.Трейдінг" є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого рішенням засновника від 10.01.2019.
14.          Відповідно до статуту ТОВ "Д.Трейдінг" воно створено з метою отримання прибутку; основним видом діяльності якого є торгівля електричною енергією; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" ТОВ "Д.Трейдінг" є трейдером електричної енергії та електропостачальником.
15.          Товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища в антимонопольній справі, є електрична енергія, що обертається на умовах, визначених у Законі України "Про ринок електричної енергії".
16.          Електрична енергія як товар відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару (рішення АМКУ від 28.12.2018 № 796-р).
17.          Визначаючи товарні межі ринку, АМКУ зазначив про те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах; фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими. При цьому, у зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (не побутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.
18.          Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в Оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії.
19.          Придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.
20.          З урахуванням зазначеного, АМКУ в рішенні № 780-р дійшов висновку про те, що товарними межами у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.
21.          Приватне акціонерне товариство "НЕК "Укренерго" (далі - ПАТ "НЕК "Укренерго") листом від 13.11.2019 № 01/44069 повідомило, що балансування виконують учасники ринку, які можуть за командою диспетчера самостійно змінювати свій графік навантаження, тобто мають у власності одиниці генерації та/або одиниці споживання (якщо така одиниця може бути кваліфікована в якості постачальника послуг з балансування).
22.          Трейдери, зважаючи на норми Закону України "Про ринок електричної енергії", виконують лише комерційні операції з купівлі продажу електричної енергії, без її фізичного виробництва та/або споживання. Таким чином, трейдер не може самостійно виконувати команду диспетчера на зміну графіка навантаження. Тобто трейдер не має можливості набути статус постачальника послуг з балансування.
23.          Зазначені сегменти ринку електроенергії діють як взаємопов`язані елементи єдиної системи комерційного продажу електричної енергії.
24.          Відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР протягом перших дев`яти місяців із дати початку роботи РДН та ВДР учасниками РДН/ВДР (в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 24.06.2019 № 1169) у своїх заявках на торги зазначають ціни на електричну енергію не вище цін, визначених Оператором ринку.
25.          Державним підприємством "Оператор ринку" (далі - ДП "Оператор ринку") відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР визначено такі граничні ціни (price-cap):
-          для годин мінімального навантаження (період з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00): 959,12 грн/МВтгод (без ПДВ);
-          для годин максимального навантаження (період з 08:00 до 23:00): 2 048,23 грн/МВтгод (без ПДВ).
26.          Відповідно до пункту 10.11 Правил ринку (в редакції Постанови НКРЕКП від 24.06.2019 №1169) встановлено граничні ціни на балансуючому ринку в межах від 85 % до 115 % від встановленої ціни на РДН на цей розрахунковий період, а саме:
-          з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00: від 815,25 до 1 102,99 грн/МВтгод;
-          з 08:00 до 23:00: від 1 741,00 до 2 353,46 грн/МВтгод.
27.          Як зазначив АМКУ, аналіз наявних у нього двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії на території торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" свідчить, що ціна електричної енергії за ДД визначається з прив`язкою до цін на РДН.
28.          Враховуючи зазначене, АМКУ дійшов висновку про те, що у всіх сегментах комерційного продажу електричної енергії існує суттєва різниця в цінах на електричну енергію в години мінімального й максимального навантаження, а тому відповідно до Методики електроенергія, що продається в години мінімального навантаження, не може бути взаємозамінною з електроенергію, що продається в години максимального навантаження. Отже, товарними межами ринків є:
-          ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження;
-          ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.
29.          Досліджуючи територіальні (географічні) межі ринку, АМКУ зазначив про те, що відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168; далі - Правила ринку), відокремлена зона, визначена оператором системи передачі за погодженням НКРЕКП, в якій здійснюється синхронна робота електроустановок, є торговою зоною, на якій, відповідно, здійснюються торгові операції.
30.          Постановою НКРЕКП від 27.06.2019 № 1307 "Про погодження визначених ДП "НЕК "Укренерго" торгових зон" погоджено визначені ДП "НЕК Укренерго" дві відокремлені зони в межах України: торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" і торгову зону "ОЕС України".
31.          Відповідно до інформації ПАТ "НЕК "Укренерго" торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" - південно-західна частина ОЕС України охоплює територію площею 27 тисяч квадратних кілометрів із населенням близько 3-х мільйонів осіб і включає в себе Закарпатську, частину Львівської та Івано-Франківської областей. Власне споживання "острова" у зимовий максимум навантажень на сьогодні становить 1050- 1100 МВт. Основними джерелами генерації електричної енергії в "острові" є Бурштинська ТЕС встановленою потужністю 2366 МВт, Калуська ТЕЦ (встановлена потужність 200 МВт) та Теребля-Рікська ГЕС (27 МВт).
32.          Відокремлена торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" працює в ізольованому режимі відносно іншої частини ОЕС України і в паралельному режимі у складі об`єднання електроенергетичних систем континентальної Європи ENTSO-E, що дозволяє імпортувати та експортувати електричну енергію із країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).
33.          Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" не має електричного зв`язку з іншою частиною ОЕС України, і відповідно, в двох електрично незв`язаних частинах енергосистеми мають місце різні параметри мережі: частота, напруга тощо. Отже, у межах однієї торгової зони електроустановки працюють у синхронному режимі.
34.          Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" і торгова зона "ОЕС України" ізольовані одна від одної, що визначає необхідність окремого планування режиму роботи кожної торгової зони, окремої закупівлі резервів й окремого регулювання небалансів у кожній торговій зоні. Це, у свою чергу, означає, що й ціна небалансу та балансуючої енергії теж може бути різна в цих двох зонах. Така ситуація унеможливлює ринкові відносини щодо купівлі-продажу електричної енергії як товару між різними торговими зонами за відсутності між ними фізичного зв`язку (лист ПАТ "НЕК "Укренерго" від 28.10.2019 № 01/41598).
35.          Крім власної виробленої електроенергії, потреби споживачів торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" може задовольняти електроенергія, що імпортується з країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).
36.          Однак, незважаючи на синхронізацію торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" з ENTSO-E, АМКУ зазначив, що розширення територіальних меж ринку є недоцільним, оскільки в покупця не існує можливості вільно імпортувати електричну енергію на територію України, оскільки зв`язок з іншими країнами здійснюється через міждержавні лінії електропередачі і для здійснення імпорту електричної енергії з інших країн необхідно отримати доступ до пропускної спроможності за відповідним напрямком за результатами аукціонів (річні, місячні, добові).
37.          Враховуючи, що територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживача, придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним, АМКУ дійшов висновку про те, що для споживача торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" є неможливим придбання електричної енергії за межами торгової зони.
38.          Територіальними (географічними) межами ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження, а також ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження є територія торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС".
39.          Визначаючи часові межі ринків, АМКУ вказав на те, що з 01.07.2019 відбулася лібералізація ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електроенергії".
40.          АМКУ дійшов висновку про те, що доцільним та обґрунтованим є визначення часових меж ринків електричної енергії як проміжок часу липень-жовтень 2019 року. Отже, часові межі ринків електричної енергії визначаються як проміжок часу липень-жовтень 2019 року.
41.          Відповідно до розрахунку АМКУ частки продажу ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального та максимального навантаження за період липень-жовтень 2019 року становили 59,85 % та 38,93 % відповідно.
42.          Група ДТЕК не довела, що зазнає значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування.
43.          Враховуючи наведене, АМКУ дійшов висновку про те, що група ДТЕК в особі ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" у період липень - жовтень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринках: комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження; комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.
44.          Окрім того, АМКУ розраховано частки групи ДТЕК у сегментах ринку електричної енергії.
45.          Так, частка продажу групою ДТЕК у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" становить:
-          у сегменті "ринок двосторонніх договорів" - 36,14 % у години мінімального навантаження, 29,02 % у години максимального навантаження;
-          на РДН - 75,21 % у години мінімального навантаження, 36,62 % у години максимального навантаження;
-          на ВДР - 57,19 % у години мінімального навантаження, 92,96 % у години максимального навантаження;
-          під час надання послуг з балансування з метою розвантаження енергосистеми (групою ДТЕК в особі ДТЕК) - 97,69 % в години мінімального навантаження, 98,23 % у години максимального навантаження;
-          під час надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми (групою ДТЕК в особі ДТЕК) - 99,49 % в години мінімального навантаження, 99,40 % у години максимального навантаження.
46.          Разом із тим частка загального продажу електричної енергії групи ДТЕК (двосторонні договори, за вирахуванням продажу ДТЕК електроенергії за двосторонніми договорами з ТОВ "Д.Трейдінг", РДН, ВДР та надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми) за період липень-жовтень 2019 року в загальній структурі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" за розрахунком АМКУ становила 63,16 %.
47.          Частка електричної енергії, виробленої групою ДТЕК і спожитої в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (фізичні обсяги електричної енергії групи ДТЕК) у загальному обсязі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" за період липень-жовтень 2019 року за розрахунком АМКУ становила 49,06 %.
48.          АМКУ в оспорюваному рішенні № 780-р зазначив, що ринкова влада групи ДТЕК полягає у:
-          здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, оскільки єдина може гарантувати задоволення договірних зобов`язань в істотних обсягах у довгостроковій перспективі;
-          здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг із балансування, а інші суб`єкти господарювання, які здійснюють імпорт електричної енергії і є конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит електричної енергії;
-          здатності підвищувати ціни на РДН і підтримувати їх на рівні граничних цін, які були вищими від цін сусідніх країн - Румунії, Угорщини, Словаччини, завдяки поданню заявок на продаж, які були останніми, що задовольняли попит покупців та формували цінову політику на РДН;
-          здатності підвищувати ціни на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні верхньої межі граничних цін, які є значно вищими за ціни електричної енергії на РДН/ВДР, оскільки послуги з балансування надають лише учасники ринку, які мають у власності генерацію, і ДТЕК було головним виконавцем послуг із балансування електричної енергії;
-          ринкова влада групи ДТЕК зумовлена найбільшою їх поінформованістю, яка пов`язана з викупом Товариством більше половини обсягів розподіленої пропускної спроможності (РПС) у напрямку Словаччина-Україна; наявністю найбільшої генерації в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", з якою друга за обсягами генерація ДП "Калуська ТЕЦ-Нова" не може конкурувати через значно менші потужності, яка дозволяє бути майже єдиним суб`єктом, що надає послуги з балансування на балансуючому ринку. Ці переваги дозволяють групі ДТЕК підвищувати ціни на електричну енергію і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.
49.          Досліджуючи питання щодо зловживання групою ДТЕК монопольним (домінуючим) становищем, АМКУ дійшов таких висновків.
50.          Дії ТОВ "Д.Трейдінг" під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина-Україна спрямовані на обмеження доступу всіх потенційних імпортерів електричної енергії в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності, оскільки на території Словаччини ціни на електричну енергію в години максимального навантаження протягом липня-жовтня 2019 року були найнижчими.
51.          Такі дії, на думку АМКУ, призвели до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерацій електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", зокрема ДТЕК як суб`єкта господарювання, що має найбільші потужності для генерації електричної енергії на території "Острів Бурштинської ТЕС".
52.          АМКУ дійшов висновку, як свідчить зміст рішення № 780-р, що всі внутрішні генерації електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", крім ДТЕК, не мають великих потужностей для забезпечення попиту на електричну енергію, найбільшу вигоду від дій Товариства отримало ДТЕК.
53.          Монопольне (домінуюче) становище ДТЕК дозволило встановлювати ціни на РДН, які за результатами торгів були найвищими порівняно із сусідніми країнами: Румунією, Словаччиною, Угорщиною.
54.          Саме завдяки значній частці на РДН ДТЕК задовольняло ту частку попиту покупців, яка не могла бути задоволена імпортованою електричною енергією.
55.          За висновками АМКУ, ДТЕК, зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем, встановлювало ціни на електричну енергію на рівні майже максимальних встановлених "price cap" без будь-яких обґрунтувань розміру ціни та отримувало більший дохід, реалізовуючи меншу кількість товару.
56.          Паралельно з ринком "на добу наперед" дії групи ДТЕК впливали й на ринок двосторонніх договорів, прив`язуючи фактичну ціну електричної енергії до цін, які склалися на РДН.
57.          Отже, за висновками АМКУ, дії групи ДТЕК призвели до завищення цін на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування, що призвело та може призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.
58.          Дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 в заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі існування значної конкуренції на цьому ринку, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку в значних обсягах.
59.          Дії ДТЕК щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію у години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.
60.          За висновками АМКУ, у групи ДТЕК в особі ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" у досліджуваний період була ринкова влада на відповідних ринках, яка полягала у здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг з балансування, здатності підвищувати ціни на РДН, на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні граничних цін та в найбільшій поінформованісті щодо обсягів, які можуть бути імпортовані до України зі сторони Словаччини, можливістю здійснювати балансування завдяки найбільшій генерації.
61.          Зважаючи на наведене, АМКУ дійшов висновку про те, що дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання ДТЕК послуг з балансування за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
62.          Вказані дії ДТЕК були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі наявності значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування у години мінімального навантаження, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку у значних обсягах.
63.          Окрім того, дії ДТЕК у липні-жовтні 2019 року на РДН у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
64.          Такі дії ДТЕК були б неможливими за умов наявності значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію в години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.
65.          Окрім цього, у пункті 138 рішення № 780-р зазначено, що протягом 2019 року ринок електричної енергії не був стабільним, оскільки з 01.07.2019 змінилася модель ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".
66.          Визначаючи часові межі ринку, відповідач взяв до уваги те, що введення в дію з 01.07.2019 нової моделі роботи ринку електричної енергії мало істотний вплив на структуру ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому.
Короткий зміст судових рішень 
67.          Господарський суд міста Києва 03.11.2021 ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022, про задоволення позову.
68.          Верховний Суд 08.09.2022 прийняв постанову про скасування цих судових рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
69.          Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд зазначив таке:
-          судам належало дослідити покладені в основу рішення обставини та висновки (пункти 32- 100 рішення) щодо умов здійснення господарської діяльності щодо кожного сегменту, в тому числі балансуючого;
-          судами не досліджено питання щодо наявності/відсутності бар`єрів вступу на відповідні ринки і зміст статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента. При цьому за змістом приписів статті 12 вказаного Закону суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції;
-          судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій за результатами нового розгляду справи
70.          За результатами нового розгляду справи Господарський суд міста Києва ухвалив рішення від 10.11.2022, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023, про задоволення позову та визнав недійсними:
«- пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 780-р від 15.12.2020, яким визнано, що Група ДТЕК в особі Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС".
-          пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 780-р від 15.12.2020, яким визнано, що Група ДТЕК в особі Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС».
-          пункт 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 780-р від 15.12.2020, відповідно до якого Антимонопольний комітет України постановив: "На підставі частини четвертої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з тим, що:
ТОВ "Д.Трейдінг" вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії АТ "ДТЕК Західенерго" у торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС», які призвели до порушення АТ "ДТЕК Західенерго", визначеного в пункті 4 цього рішення;
ТОВ "Д.Трейдінг" отримало вигоди від порушення АТ "ДТЕК Західенерго" законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 цього рішення, шляхом отримання ТОВ "Д.Трейдінг" додаткового доходу;
накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у розмірі 99 227 733 (дев`яносто дев`ять мільйонів двісті двадцять сім тисяч сімсот тридцять три) гривні».
71.          Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що встановлені у цій справі обставини підтверджують значну конкуренцію на ринку в ТОВ "Д.Трейдінг", оскільки:
-          при укладенні двосторонніх договорів з продажу електричної енергії позивач не може самостійно визначати умови продажу електричної енергії, що підтверджується правами та свободою дій, передбачених чинним законодавством;
-          при реалізації/купівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку позивач не має жодних гарантій щодо обсягів реалізації/купівлі електричної енергії та ціни продажу, оскільки без заявки покупця/продавця електричної енергії, яка є конфіденційною, позивач не реалізує/придбає електричну енергію;
-          при несенні відповідальності за небаланси позивач залежить виключно від дій ПрАТ "НЕК "Укренерго", який має права з врегулювання небалансів та визначення їх вартості і обсягів. Позивач не може визначати умови обороту електричної енергії на ринку електричної енергії, оскільки покупці мають право вибору купувати або не купувати електричну енергію, зокрема у позивача;
-          інші суб`єкти ринку, окрім ДТЕК та позивача, підтвердили, що зазнають значної конкуренції на ринку.
72.          Суди обох інстанцій також зазначили, що АМКУ не міг притягнути до відповідальності одного суб`єкта господарювання за самостійні дії на ринку іншого (ДТЕК) і одночасно стягнути штраф з ТОВ "Д.Трейдінг" за дії, які призвели, на думку відповідача, до самостійного порушення законодавства про захист економічної конкуренції іншим суб`єктом господарювання (ДТЕК), навіть враховуючи обставини, що такі суб`єкти пов`язані відносинами контролю.
73.          Короткий зміст касаційної скарги та відзиву 
74.          АМКУ звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове - про відмову у позові.
75.          Підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
76.          Скаржник зазначив, суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду, викладені: 
-          у постанові від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19 щодо застосування статті 61 Конституції України, статей 1 та 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме, що їх правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організували його та/або сприяли його вчиненню, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди;
-          у постановах від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 31.10.2019 у справі № 910/12645/18 щодо застосування статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідно до яких дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку;
-          у постанові від 08.09.2022 у справі № 910/3215/21 щодо обов`язку особи, яка заперечує монопольне (домінуюче) становище довести факт значної конкуренції на задіяному товарному ринку відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
-          у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17 та від 20.09.2021 у справі № 910/6681/20 щодо застосування статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка не надає право на звернення з позовом та скасування рішення органу АМКУ в частині іншої юридичної особи.
77.          У відзиві ТОВ "Д.Трейдінг" просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Стверджує, що правовідносини у цій справі не є подібними із правовідносинами у справах, на які посилається скаржник, у зв`язку з різною правовою кваліфікацією дій відповідачів в антимонопольних справах. Наполягає на правильному застосуванні судами у цій справі норм матеріального права. 
Позиція Верховного Суду
78.          Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
79.          Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
80.          При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі недостатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
81.          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
82.          При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
83.          З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
84.          У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
85.          Предметом спору у цій справі є визнання недійсними пунктів рішення АМКУ, згідно з якими, зокрема, визнано, що група ДТЕК в особі ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" у липні-жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС".
86.          Дії групи ДТЕК в особі, зокрема, позивача кваліфіковано за ознаками пункту 2 статті 50 та пункту 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим на позивача АМКУ наклав штраф.
87.          За висновком АМКУ, ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання, який вчинив порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС". У зв`язку з вчиненим порушення відповідач наклав на позивача штраф.
88.          За визначенням, наведеним в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. 
89.          В частинах першій та другій статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.
90.          Відповідно до пункту 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
91.          Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50 цього Закону).
92.          Відповідно до статті 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
93.          За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього ж Закону.
94.          За порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього ж Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом. У разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку (частини друга та четверта статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
95.          У касаційній скарзі скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 31.10.2019 у справі № 910/12645/18 щодо застосування статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у постанові від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19 щодо застосування статті 61 Конституції України, статті 1 та 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
96.          Касаційний суд звертає увагу, що в Єдиному державному реєстрі відсутня постанова Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 910/12645/18, на висновку в якій посилається скаржник, проте наявна постанова від 04.11.2019 в означеній справі.
97.          Так, предметом розгляду у справі № 910/12645/18 було визнання недійсним рішення АМКУ, яким визнано дії, зокрема, позивача у вказаній справі антиконкурентними, узгодженими й такими, що є порушенням пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовував наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами в антимонопольній справі таких дій, що призвело до обмеження конкуренції.
98.          У справі № 910/12465/18 розглядався спір про визнання недійсним рішення АМКУ в частині визнання дій підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції.
99.          У справі № 910/17891/19 предметом спору було визнання частково недійсним рішення, де дії позивача кваліфіковано як порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет.
100.          Колегія суддів враховує, що у справах № 910/12465/18, № 910/12645/18, № 910/17891/19, як і у справі, що розглядається, при встановлені суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) у сфері захисту економічної конкуренції суди керувались єдиним визначенням, наведеним в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
101.          За висновком АМКУ, ДТЕК і ТОВ "Д.Трейдінг" пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання, який вчинив порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС". У зв`язку з вчиненим порушення відповідач наклав, зокрема, на позивача штраф. 
102.          Верховний Суд у постанові від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18 навів такі висновки: «Доводи Підприємства щодо безпідставності притягнення ПП "ОККО - Бізнес Контракт" до відповідальності за вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій, оскільки позивач є лише комітентом за договором та не здійснював роздрібну торгівлю СВГ на АЗС "ОККО" у досліджуваний період були обґрунтовано відхилені судами попередніх інстанцій з огляду на таке.
Згідно із статтею 1 Закону № 2210-III суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.
Характерними для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб`єктність, а автономність дій на ринку. Іншими словами, афілійовані компанії з цієї точки зору (автономності дій) не є окремими суб`єктами господарювання, оскільки вони (кожна окремо) не мають свободи визначення поведінки на ринку, тому їх сукупність утворює єдиний суб`єкт господарювання - групу. Дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку.
Таким чином, суди попередніх інстанцій обґрунтовано дійшли висновку про те, що позивач є суб`єктом відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб, оскільки ПП "ОККО - Бізнес Контракт", ПП "ОККО Контракт", ТОВ "ОККО - Рітейл", ТОВ "ОККО - Схід" у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО", і дії всіх учасників групи "ОККО", в тому числі позивача, розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ, як це і було встановлено у Рішенні.».
103.          У постанові від 04.11.2019 у справі № 910/12645/18 Верховний Суд зазначив, що «ухвалюючи рішення, судами попередніх інстанцій залишено поза увагою та не надано оцінки узгодженості / не узгодженості дій компаній (товариств), які, за твердженням АМК, входять у групу «WOG», між собою, з огляду на те, що доводи АМК були побудовані на притягненні до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодженості дій на ринку роздрібної торгівлі СВГ саме групою компаній «WOG», а не окремо кожної з компаній цієї групи.
Таким чином, судами не досліджено дії суб`єктів (щодо узгодженості їх дій; ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», ТОВ «ВОГ Ритейл») в межах цієї групи; не досліджено чи були спрямовані дії кожної з вищевказаних компаній у сукупності на досягнення однієї кінцевої мети - а саме, підвищення цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, що призвело чи могло призвести до обмеження конкуренції.
Також не дослідженим судами попередніх інстанцій залишився взаємозв`язок дій цих товариств (ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», ТОВ «ВОГ Ритейл») в контексті залежності дій кожного з суб`єктів групи «WOG» по відношенню один до одного, як учасників/не учасників групи «WOG».
104.          У постанові від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19 Верховний Суд наведені такі висновки: «системний правовий аналіз наведених норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності стаття 61), Закону № 3659 (щодо завдань та повноважень АМК), Закону № 2210 (щодо меж його застосування) свідчить про те, що меті повноти виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб, невідворотності та індивідуалізації їх відповідальності, відповідає саме поняття «група суб`єктів господарювання».
Її правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організували його та/або сприяли його вчиненню, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди.
У такому випадку відносини контролю в розумінні статті 1 Закону № 2210 мають бути саме з боку члена (членів) групи над іншими (іншим) її членами, а правомірний (зокрема корпоративний) контроль перебуває поза межами застосування відповідальності, передбаченої Законом № 2210.
Встановлення відносин контролю однієї або декількох осіб над іншими має правове значення виключно для встановлення та визначення таких осіб як єдиного суб`єкта господарювання, тобто фіксації самого факту існування групи.
Особи, не причетні до порушення, включенню до складу названої групи та притягненню до відповідальності не підлягають.
У свою чергу, кожен з встановлених учасників групи юридичних та/або фізичних осіб (у тому числі й той, що здійснює контроль за іншими, сприяє його вчиненню та/або отримує чи може отримати переваги), які вчинили діяння, яке призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, підлягає притягненню до відповідальності у встановленому законом порядку.
Разом з тим особи, які не вчиняли порушення безпосередньо та не входили до складу відповідної групи, притягненню до відповідальності за вчинення такого порушення не підлягають.
Саме так реалізується характерний для підприємства з точки зору законодавства про захист економічної конкуренції принцип автономності дій на ринку. Дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку.».
105.          Водночас суди обох інстанцій помилково зазначили, що АМКУ не міг притягнути до відповідальності одного суб`єкта господарювання за самостійні дії на ринку іншого (ДТЕК), і одночасно стягнути штраф з ТОВ "Д.Трейдінг" за дії, які призвели, на думку відповідача, до самостійного порушення законодавства про захист економічної конкуренції іншим суб`єктом господарювання (ДТЕК), навіть враховуючи обставини, що такі суб`єкти пов`язані відносинами контролю.
106.          Суди попередніх інстанцій не врахували, що в оспорюваному рішенні АМКУ проаналізувало дії позивача саме у складі групи суб`єктів господарювання та пов`язані з цим особливості щодо розподілу завдань між учасниками цієї групи. 
107.          У касаційній скарзі АМКУ стверджує, що суди попередніх інстанцій не врахували правових висновків Верховного Суду, наведених у постанові від 08.09.2022 у цій справі (в порушення статті 316 ГПК України не виконали вказівок) щодо обов`язку особи, яка заперечує монопольне (домінуюче) становище, довести факт значної конкуренції на задіяному товарному ринку відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
108.          Верховний Суд, скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій та направляючи цю справу на новий розгляд, зазначив, що установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.
109.          Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМКУ або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.
110.          Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.
111.          Господарські суди у розгляді цієї категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами АМКУ відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.
112.          Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.
113.          Відповідно до пункту 1.3 Методики:
1)          монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання - це становище суб`єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб`єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб`єкт господарювання:
-          не має на ринку товару жодного конкурента або не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;
-          є одним із двох чи більше суб`єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Зокрема, якщо суб`єкт господарювання є одним із таких суб`єктів господарювання, і при цьому зазначеним суб`єктам господарювання у складі не більше трьох належать найбільші частки на ринку, які у сукупності перевищують 50 відсотків; п`яти - 70 відсотків;
2)          ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;
3)          територіальні (географічні) межі ринку - це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами;
4)          товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери);
5)          товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого;
6)          часові межі ринку - це час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються;
7)          бар`єри вступу на ринок - це обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.
114.          Згідно з пунктом 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:
-          встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;
-          складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;
-          складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);
-          визначення товарних меж ринку;
-          визначення територіальних (географічних) меж ринку;
-          встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;
-          визначення обсягів товару, який обертається на ринку;
-          розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;
-          складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
-          визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
-          встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.
115.          Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (пункт 2.2 Методики).
116.          Згідно з пунктом 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.
117.          Зі встановлених у цій справі обставин вбачається, що АМКУ визначив товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища у справі, електричну енергію, яка обертається на умовах, передбачених у Законі України "Про ринок електричної енергії".
118.          У рішенні АМКУ № 780-р зазначено, що електрична енергія як товар відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару.
119.          На всіх сегментах (у термінології Закону України "Про ринок електричної енергії") обертається електроенергія, що має однакові стандартизовані фізичні властивості.
120.          Визначаючи товарні межі ринку, АМКУ у рішенні № 780-р зазначив, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах. Фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими.
121.          У зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (непобутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.
122.          Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії. Тобто придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.
123.          У пункті 35 оспорюваного рішення АМКУ зробив висновок про те, що товарними межами ринку у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.
124.          АМКУ також дійшов висновку про те, що доцільним та обґрунтованим є визначення часових меж ринків електричної енергії як проміжок часу липень - жовтень 2019 року. 
125.          У справі, судові рішення в якій є предметом касаційного перегляду, позивач як під час первісного, так і нового розгляду справи наполягав, зокрема, на тому, що під час ухвалення оспорюваного рішення АМКУ не врахував функціонування нової моделі ринку електричної енергії у зв`язку зі зміною з 01.07.2019 правового регулювання, появи нових механізмів купівлі-продажу тощо.
126.          Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.
127.          У пункті 7.3 Методики проміжок часу менший, ніж один рік, може визнаватися часовими межами ринку, за умов, що:
-          період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є значно меншим, ніж один рік;
-          протягом цього часу, у відповідь на значиме підвищення цін на ринку, продавці (постачальники, виробники) мають можливість вжити відповідних заходів і стабілізувати пропозицію, а значна кількість споживачів, що скоротили споживання внаслідок цього підвищення, можуть без значних труднощів відновити обсяги споживання;
-          монопольне (домінуюче) становище суб`єкта (суб`єктів) господарювання обумовлене наданням йому особливих прав, повноважень, пільг з боку органів влади, органів місцевого самоврядування чи органів адміністративно-господарського управління та контролю або інших суб`єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) становище.
128.          У пункті 138 рішення № 780-р АМКУ зазначило, що протягом 2019 року ринок електричної енергії не був стабільним, оскільки з 01.07.2019 змінилася модель ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".
129.          Введення в дію з 01.07.2019 нової моделі роботи ринку електричної енергії мало істотний вплив на структуру ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому. АМКУ в оспорюваному рішенні вказав на те, що з 01.07.2019 відбулася лібералізація ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електроенергії". При цьому часові межі ринку відповідач визначив з першого ж дня початку функціонування нової моделі ринку електричної енергії.
130.          Верховний Суд зазначає, що ринок являє собою складне утворення, що має власну багатокомпонентну структуру, обумовленою, зокрема, специфічними умовами функціонування і розвитку.
131.          Крім того, зміна моделі ринку з 01.07.2019 виключає можливість визнання його як ринку зі сталою структурою з цієї ж дати.
132.          Визначення АМКУ таких часових меж ринку як липень-жовтень 2019 року не відповідає вимогам пунктів 7.1 та 7.3 Методики, оскільки відповідач не довів, а суди попередніх інстанцій не встановили, що протягом цього періоду існував ринок зі сталою структурою, а також не обґрунтував наявності підстав, наведених у пункті 7.3 Методики, для визначення часових меж ринку тривалістю менше одного року, а саме: чотири місяці, починаючи із першого ж дня зміни його моделі.
133.          Отже, АМКУ при ухваленні оспорюваного рішення порушив пунктів 7.1 та 7.3 Методики, чого не врахували суди попередніх інстанцій. А відтак в порушення частини першої статті 316 ГПК України не виконали вказівок Верховного Суду у цій справі щодо перевірки правильності застосування органами АМКУ відповідних правових норм, зокрема, Методики.
134.          За встановлених у цій справі обставин визначення часових меж ринку має таке ж визначальне значення, як і визначення географічних і товарних меж цього ринку.
135.          Колегія суддів вважає, що порушення відповідачем пунктів 7.1 та 7.3 Методики призвело до помилково висновку АМКУ про те, що група ДТЕК в особі, зокрема, позивача займала монопольне становище на ринку та зловживала ним, що в свою чергу призвело до прийняття АМКУ необґрунтованого рішення в частині, що стосується позивача. А тому позов в частині, що стосується позивача, підлягав задоволенню з цих підстав.
136.          Отже, рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду слід змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
137.          Водночас, вдавшись до аналізу структури ринку щодо механізмів ціноутворення, аналізуючи зміну щоденної (встановлення інших аніж в антимонопольній справі часових меж ринку) частки позивача та суб`єктів, пов`язаних відносинами контролю, суди попередніх інстанцій втрутилися у дискреційні повноваження АМКУ, що суперечить сталій та послідовній правозастосовчій практиці Верховного Суду, сформованій щодо розгляду спорів, пов`язаних з оскарженням рішень АМКУ.
138.          Верховний Суду неодноразово наголошував на тому, що господарські суди при розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМКУ норм права, однак не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ (постанови Верховного Суду від 22.06.2023 у справі № 910/12645/18, від 27.01.2022 у справі №    910/5264/21).
139.          Касаційна скарга мотивована, серед іншого, і неврахуванням судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17 та від 20.09.2021 у справі № 910/6681/20, щодо застосування статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Неврахування цих висновків, на думку АМКУ, призвело до того, що суди попередніх інстанцій визнали недійсним рішення АМКУ в частині, що стосується іншої аніж позивач юридичної особи.
140.          Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
141.          Так, у справі № 924/381/17 предметом касаційного перегляду було рішення суду про відмову у позові про визнання рішення АМКУ недійсним.
142.          Верховний Суд з посиланням на статтю 1 ГПК України (в редакції, що діяла до 15.12.2017), яка визначала право особи звернутися до суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, зазначив, що як місцевий, так і апеляційний господарські суди залишили поза увагою те, що рішення АМКУ стосуються прав не лише позивача, але й іншої особи, яка не є стороною у даній справі, - підприємця Карелова Д. П., у той час як позивач просив суд визнати недійсним рішення АМКУ в цілому. За наведених обставин у задоволенні позову підприємця Долгова А. Я. про визнання недійсним рішення АМКУ у тих частинах, які стосуються підприємця Карелова Д. П., належало відмовити з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення АМКУ не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі. Водночас у постанові від 13.03.2023 у справі № 924/381/17 Верховний Суд не формував висновку щодо застосування статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 
143.          У справі № 910/6681/20 предметом касаційного перегляду була ухвала суду апеляційної інстанції про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою особи, яка не брала участі у справі. Верховний Суд залишив без змін оскаржувану ухвалу, зазначивши, що під час ухвалення рішення місцевого господарського суду (про відмову в позові про визнання недійсним рішення АМКУ), судом розглядалася вимога позивача про визнання недійсним рішення АМКУ у частині, що стосується позивача. При цьому дії позивача, полягали у погодженні конкурсних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі, кваліфіковані АМКУ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
144.          У вказаній справі Верховний Суд з посиланням на частину першу статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначив таке: «Кожна особа користується/розпоряджається своїми правами на власний розсуд. Так, особа щодо прав, обов`язків та інтересів якої ухвалено рішення органів АМК, за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, має право оскаржити таке рішення АМК. Така особа має право оскаржити рішення АМК лише у частині її прав, обов`язків та інтересів, тобто у тій частині що стосується безпосередньо цієї особи. Не може бути оскаржене рішення АМК особою поза межами її прав та обов`язків, які така особа вважає порушеними відповідним рішенням АМК». 
145.          При цьому, рішення АМКУ, що оспорювалося у справі № 910/6681/20, стосувалося двох юридичних осіб, визначених відповідачами в антимонопольній справі, які вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час процедури публічної закупівлі.
146.          У справі, судові рішення в якій переглядаються, позивач у прохальній частині позовної заяви просив визнати недійсними, зокрема пункти 1 та 2 рішення АМКУ, які окрім самого позивача стосувалися також іншої юридичної особи - ДТЕК, яка участі у цій справі не брала; свої вимоги позивач мотивував порушенням цим рішенням АМКУ його прав. Тож суд першої інстанції, визнавши недійсними пункти 1 та 2 оспорюваного рішення в частині що стосується іншої аніж позивач особи, неправильно застосував статтю 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зі свого боку суд апеляційної інстанції не звернув уваги на неправильне застосування судом першої інстанції вказаної норми та помилково залишив рішення у цій частині без змін, не врахувавши вказаного вище правого висновку Верховного Суду.
147.          Доводи АМКУ щодо обов`язку особи, яка заперечує монопольне становище, довести факт значної конкуренції, зокрема обставинами, які стосуються безпосередньо позивача, Верховний Суд вбачає обґрунтованими. Водночас з`ясування цього питання за умов помилковості визначення АМКУ домінуючого становища групи ДТЕК в особі, зокрема, позивача, враховуючи недотримання Методики щодо визначення часових меж ринку, не має ключового значення для вирішення цієї справи.
148.          Ураховуючи наведене, доводи, викладені в касаційній скарзі АМКУ, частково підтвердилися. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
149.          За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково касаційну скаргу та змінити оскаржувані судові рішення у цій справі, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови, змінити резолютивну частину рішення суду першої інстанції, виклавши її пункти 1- 3 у редакцій, наведеній у резолютивній частині цієї постанови, а в решті оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Судові витрати
150.          Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку, передбаченому статтею 129 ГПК України, покладається на скаржника.
Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
2. Змінити мотивувальні частини рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023, виклавши їх в редакції цієї постанови.
3. Змінити резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022, виклавши пункти 1-3 у такій редакції:
"Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" задовольнити частково.
2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 780-р від 15.12.2020 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг".
3. Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 780-р від 15.12.2020 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг".
4. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 у справі № 910/3215/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    Є. В. Краснов
Суддя                                                                                                    Т. М. Малашенкова
Суддя                                                                                                    І. Б. Колос