П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/4822/23 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Шуляк Л.А. 
Суддя-доповідач:  Шидловський В.Б. 
09 серпня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Боровицького О. А.  Курка О. П. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_2 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1, в якому просив визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 у відмові у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та зобов`язати надати відстрочку від призову на військову службу на підставі ч.1 ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації з підстав визначених абз.13 ч.1 ст.23 Закону "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3544-XIІ. Однак, відповідачем листом №738 від 14.02.2023 відмовлено у наданні відстрочки від мобілізації і позивач вважає зазначену відмову протиправною.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року позов задоволено.
Визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо відмови у наданні ОСОБА_1 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації з підстав визначених абз.13 ч.1 ст.23 Закону "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3544-XIІ.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 03.02.2023 про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації з підстав визначених абз.13 ч.1 ст.23 Закону "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3544-XIІ, та прийняти рішення з урахуванням висновків суду.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 документально підтверджені судові витрати у сумі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Так, апелянт наполягає на тому, що судом першої інстанції здійснено помилкове тлумачення положень абз.13 ч.1 ст.23 "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", оскільки дана норма поширюється лише в разі наявності спільної дитини з особою, яка перебуває на військовій службі. 
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу, що в силу вимог ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 03.02.2023 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо надання відстрочки від мобілізації на підставі абз.13 ч.1 ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", оскільки на утриманні має двох неповнолітніх дітей та дружину, яка проходить військову службу. До заяви додав: копію свідоцтва про шлюб, копія свідоцтва про народження дочки ОСОБА_2 , копію свідоцтва про народження дочки ОСОБА_3 , довідку про склад сім`ї №539 від 30.01.2023, довідку про проходження військової служби №489 від 25.01.2023, копію паспорту ОСОБА_1 , копію паспорту ОСОБА_4 .
ІНФОРМАЦІЯ_1 листом №738 від 14.02.2023 відмовив у наданні ОСОБА_1 відстрочки від призову під час мобілізації, оскільки відсутні підстави. Роз`яснено, що позивач дійсно перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою ОСОБА_5 , яка проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Однак, документів на підтвердження того, що ОСОБА_1 та ОСОБА_5 є батьками спільної неповнолітньої дитини не надано. Зазначено, що позивач не є батьком дитини - ОСОБА_3 , 2006 р.н., матір`ю якої є ОСОБА_5 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 . А дитина - ОСОБА_2 , 2007 р.н. (свідоцтво про народження серії НОМЕР_3 ), батьком якої є позивач, не належить до його сім`ї з ОСОБА_5 , яка проходить військову службу.
Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача щодо не надання відстрочки від призову під час мобілізації, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач проживає однією сім`єю з ОСОБА_4 (дружина) та ОСОБА_3 (донька). А тому, не приймає до уваги твердження відповідача про необхідність наявності спільних дітей для надання ОСОБА_1 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації з підстав визначених абз.13 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІ. Окрім того, наявності саме спільних дітей між чоловіком та дружиною також не передбачено абз.13 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІ, а тому а тому дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо відмови у наданні позивачу відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації є протиправними.
Колегія суддів вважає помилковою зазначену позицію суду першої інстанції, зважаючи на наступне. 
Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За змістом ч.1, ч.3 ст.1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (ч.5 ст.1 Закону № 2232-XII).
Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки) (ч.7 ст.1 Закону №2232-XII).
Відповідно до ч.8 ст.1 Закону №2232-XII, положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки затверджується Кабінетом Міністрів України.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом, що передбачено ч.2 ст.2 Закону № 2232-XII.
Частиною 6 ст.2 Закону № 2232-XII визначені такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
У свою чергу, правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначені Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон №3543-XII в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). 
Положеннями ст.1 Закону №3543-ХІІ визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Відповідно до ч.8 ст.4 Закону № 3543-ХІІ з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
Згідно із абз.2 ч.1 ст.22 Закону № 3543-ХІІ громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.
За приписами ч.3 ст.22 Закону № 3543-ХІІ під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).
Положеннями ст.22 Закону № 3543-XII визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, за правилами ч.3 та ч.5 якої під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).
Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.
Поряд із цим, статтею 23 Закону № 3543-XII передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.
Отже, із аналізу наведених вище положень Закону № 2232-XII та Закону № 3543-XII слідує, що під час мобілізації в період введення воєнного громадянин, маючи військовий обов`язок, зобов`язаний з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки для взяття на військовий облік для визначення кількісного складу та якісного стану призовників і військовозобов`язаних, зокрема, з метою подальшого призову громадян на військову службу під час мобілізації.
У зв`язку із введенням Указом Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 в Україні воєнного стану, з метою запровадженням та виконанням заходів вказаного правового режиму, направлених на забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", та на виконання Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" здійснюється призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації.
У свою чергу, призову на призову на військову службу під час мобілізації підлягають всі військовозобов`язані, за виключенням осіб, перелік яких визначений у ст.23 Закону №3543-XII.
Так, згідно із абз.13 ч.1 ст.23 Закону № 3543-XII не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які мають неповнолітню дитину (дітей) і чоловіка (дружину), який (яка) проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених частиною шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Аналізуючи доводи апеляційної скарги відповідача щодо відсутності правових підстав для надання позивачу відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, колегія суддів враховує наступне.
Як слідує з матеріалів справи, позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою про надання йому відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації з підстав визначених абз.13 ч.1 ст.23 Закону № 3543-ХІІ.
На підтвердження вказаного позивачем надано копію свідоцтва про шлюб Серії НОМЕР_4 , відповідно до якого між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 зареєстровано шлюб 22.01.2021.
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 №856 старший солдат ОСОБА_4 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_1 . Тобто, дружина позивача проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених частиною шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 №855, яка видана старшому солдату ОСОБА_4 , на її утриманні дійсно заходиться сім`я в складі: чоловіка ОСОБА_1 та доньки ОСОБА_3 (2006 р.н.).
На підставі наявних доказів суд першої інстанції прийшов до переконання, що позивач проживає однією сім`єю з ОСОБА_4 (дружина) та ОСОБА_3 (донька).
Колегія суддів звертає увагу на те, що підставою відмови відповідача у наданні ОСОБА_1 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації з підстав визначених абз.13 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІ була саме відсутність спільних дітей на утриманні у ОСОБА_1 та ОСОБА_4 .
З даного приводу апелянт посилається на те, що норми Сімейного кодексу України прямо закріплюють принцип переважного права батьків щодо здійснення усіх необхідних дій для збалансованого розвитку дитини і покладання обов`язку щодо утримання, виховання, піклування дитини на інших осіб, окрім батьків носить додатковий характер та можливо лише у разі неможливості виконання таких обов`язків безпосередньо батьками. 
Так, відповідно до ст.3 Сімейного кодексу України сім`я є первинним та основним осередком суспільства. Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає. Права члена сім`ї має одинока особа. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.
Положеннями ст.141 Сімейного кодексу України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою  статті 157 цього Кодексу.
В силу вимог ст.151 Сімейного кодексу України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.
Відповідно до ст.157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Крім того, як слідує з пояснювальної записки до проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян" у статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлені підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації. Такий перелік є неповним, адже може скластись ситуація, коли жінка проходить військову службу, а чоловік займається вихованням дитини і підлягає призову. У такому разі, якщо у нього немає інших підстав для відстрочки, дитина залишається без опіки та піклування батьків.
Так, у статті 11 Закону України "Про охорону дитинства" вказано, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Стаття 12 цього ж Закону визначає, що держава надає батькам допомогу у виконанні ними своїх обов`язків щодо виховання дітей.
Тобто, як слідує з пояснювальної записки даний законопроект (який на час спірних правовідносин набрав чинності) спрямований на забезпечення охорони дитинства і материнства шляхом встановлення додаткових підстав для звільнення з військової служби та відстрочки від мобілізації під час воєнного стану та особливого періоду, а прийняття законопроекту сприятиме посиленню захисту прав дітей.
В той же час, судом першої інстанції не враховано вищевказані норми матеріального права та не надано об`єтивної оцінки тій обставині, що попри перебування дружини позивача - ОСОБА_4 на військовій службі в військовій частині НОМЕР_1 , її неповнолітня дочка ОСОБА_3 2006 р.н. має батька - ОСОБА_6 . А дитина позивача - ОСОБА_2 , 2007 р.н. батьком якої є позивач, не належить до його сім`ї з ОСОБА_4 , яка проходить військову службу.
Відтак, в контексті спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що на позивача не поширюються положення абз.13 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІ, оскільки він не є батьком неповнолітньої дитини, мати якої перебуває на військовій службі.
З огляду на викладене оскаржувані дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо відмови у наданні позивачу відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації є обґрунтованими та такими, що відповідають встановленим у справі обставинам.
Положення ст.2 та ч.4 ст.242 КАС України вказують, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ч.2 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно із ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, у зв`язку із рішення суду першої інстанції необхідно скасувати з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_2 задовольнити повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.   

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Боровицький О. А.    Курко О. П.