ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 липня 2023 року
м. Київ
справа № 696/1163/21
провадження № 51-2219км23                 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                       ОСОБА_5 , 
у режимі відеоконференції
захисника                                                      ОСОБА_6 , 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 09 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021250350000690, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміли Черкаської області, жителя  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 4, 6 ст. 153, ч. 6                         ст. 152 Кримінального кодексу України(далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кам`янського районного суду Черкаської області від 01 червня 2022 року  ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 4, 6 ст. 153, ч. 6 ст. 152 КК, та призначено йому покарання                         у виді позбавлення волі на строк за: ч. 4 ст. 153 КК - 8 років, ч. 6 ст. 153 КК - 15 років,                  ч. 6 ст. 152 КК - 15 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання; речових доказів, а також арешту майна у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні:
- насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди;
- дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 153 КК;
- насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, вчинене повторно, а саме особою, що вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 153 КК.
Так, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , де спільно проживав із ОСОБА_9                                    та її малолітніми дочками ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуваючи з малолітніми ОСОБА_11 та                               ОСОБА_10 у сімейних відносинах як вітчим та падчерки і фактично будучи особою, яка повинна займатися їх вихованням, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки в суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, вчинив кримінальні правопорушення: 
1) усвідомлюючи власні дії, з метою задоволення власної статевої пристрасті, користуючись безпорадним станом ОСОБА_11 та ОСОБА_10 через їхній малолітній вік, відсутність специфічного життєвого досвіду (зокрема, в інтимних питаннях), рівня інтелектуального розвитку та індивідуальних особливостей, у зв`язку з чим останні не могли чинити йому активний опір, використовуючи свою значну фізичну перевагу та вчиняючи психологічний тиск, достовірно знаючи про малолітній вік потерпілих, можливість настання тяжких наслідків у вигляді психологічних травм, діючи умисно, протиправно, вчиняв домашнє насилля, яке виразилося в тому, що він вчиняв сексуальне насильство, а саме:
 - протягом літа 2021 року, досудовим розслідуванням більш точних дат і конкретного часу не встановлено, неодноразово оголював статеві органи малолітньої                            ОСОБА_11 , мацав їх та здійснював непристойні дотики до них; 
- 24 серпня 2021 року приблизно о 11 год. повторно, а саме будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 153 КК, оголював  свій статевий орган та змушував малолітню ОСОБА_10 здійснювати різного роду маніпуляції зі своїм статевим органом, таким чином задовольняючи статеву пристрасть, та потім здійснював непристойні дотики руками до статевих органів малолітньої ОСОБА_10 , чим порушив права малолітньої на нормальний психологічний, соціальний та фізичний розвиток;
2) із сексуальних мотивів, маючи на меті задоволення власної статевої пристрасті, протиправно, усвідомлюючи власні дії та їхній суспільно небезпечний характер, достовірно знаючи про малолітній вік потерпілої ОСОБА_10 , користуючись                              її безпорадним станом, відсутністю специфічного життєвого досвіду (зокрема,                                       в інтимних питаннях), рівня інтелектуального розвитку та індивідуальних особливостей, у зв`язку з чим остання не могла чинити йому реальний опір, використовуючи свою значну фізичну перевагу та вчиняючи психологічний тиск, під час реалізації свого злочинного наміру, пов`язаного з проникненням в тіло малолітньої потерпілої, усвідомлюючи можливість настання тяжких наслідків у вигляді психологічних травм, діючи умисно, протиправно, вчинив домашнє насилля, яке виразилося в сексуальному насильстві, а саме:
- 24 серпня 2021 року приблизно о 11 год. вступив із ОСОБА_10 у статеві зносини, пов`язані з оральним проникненням в її тіло з використанням своїх геніталій, внаслідок чого вчинив її зґвалтування, чим порушив права малолітньої на нормальний психологічний, соціальний та фізичний розвиток;
- 10 вересня 2021 року приблизно о 12 год. повторно, а саме будучи особою, що вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 153 КК, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступив з ОСОБА_10 у статеві зносини, пов`язані з оральним проникненням у її тіло з використанням своїх геніталій, внаслідок чого вчинив її зґвалтування.
Черкаський апеляційний суд ухвалою від 09 січня 2023 року змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання. Постановив уважати ОСОБА_8 засудженим з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк за: ч. 4 ст. 153 КК - 8 років; ч. 6 ст. 152 КК - 15 років; ч. 6 ст. 153 КК                                       із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - 14 років.На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8  призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.Внесено вироком інформацію до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, про обвинуваченого ОСОБА_8 ,                         у скоєнні кримінальних правопорушень проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітніх осіб.В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі сторона обвинувачення, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, проситьскасувати ухвалу Черкаського апеляційного суду від 09 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Аргументуючи свої вимоги, зазначає про те, що апеляційний суд, погодившись із висновком суду першої інстанції щодо виключення із пред`явленого обвинувачення посилання на перебування обвинуваченого з потерпілою у сімейних відносинах                            та вчинення особою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК,  своє рішення належним чином не обґрунтував та не мотивував. 
Як указує скаржник, якщо обидві спеціальні норми передбачають обставини, що обтяжують покарання, то кваліфікація вчиненого повинна відбуватися за тією з них, яка містить найбільш обтяжуючу обставину. Така кваліфікація ґрунтується на тому, що законодавець, встановлюючи норму з більш тяжкою кваліфікуючою обставиною, вже врахував можливість вчинення цього діяння за менш тяжких обтяжуючих обставин. 
Крім того, наголошує на залишенні у цьому провадженні судом поза увагою правової позиції Верховного Суду у постанові від 18 березня 2020 року (справа                                             № 335/10341/17) щодо кваліфікації дій особи за наявності в її діянні кількох кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами однієї статті КК.
Свої доводи  прокурор також обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції не навів переконливих підстав для застосування положень ст. 69 КК під час призначення покарання за ч. 6 ст. 153 КК, оскільки обставини, які суд врахував є загальними та не мають виключного характеру і не співвідносяться з тяжкістю вчинених злочинів щодо малолітніх осіб, обставинами їх вчинення, даними про особу засудженого, ступенем небезпечності кримінальних правопорушень та наслідками злочинів. 
Також, на переконання сторони обвинувачення, Черкаський апеляційний суд дійшов помилкового висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на певний строк буде необхідним і цілком достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а прояв гуманності й поблажливості до засудженого є необґрунтованим та безпідставним.  
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення.
Захисник ОСОБА_6  заперечила проти задоволення касаційної скарги прокурора, вважаючи її безпідставною, та навела про це аргументи.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положень ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;                                                 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як установлено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою. 
Однак суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 цих вимог не дотримався, оскільки суттєві доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність залишив без належної відповіді.
Так, орган досудового розслідування обвинувачував  ОСОБА_8 , за усіма епізодами пред`явленого обвинувачення за ч. 4 ст. 153, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 153 КК,  зокрема за кваліфікуючою діяння ознакою - вчинення кримінальних правопорушень щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах. 
Районний суд, дослідивши докази, встановивши обставини, передбачені ст. 91 КПК, дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 поза розумним сумнівом підтверджена в ході судового розгляду кримінального провадження і його дії необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 153, ч. 6 ст. 153, ч. 6 ст. 152 КК.
З вироку вбачається, що суд у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив, зокрема про вчинення ОСОБА_8 вищевказаних злочинів щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, однак, формулюючи висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 153, ч. 6 ст. 153, ч. 6 ст. 152 КК, вказав про необхідність виключення цієї ознаки із пред`явленого обвинувачення. Підставою для такого виключення, як зауважив суд, стало те, що ця обставина не є кваліфікуючою ознакою і не згадується в диспозиції інкримінованих статей та відсутня в переліку встановлених прокурором обставин, що обтяжують покарання.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, сторона обвинувачення подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просила ухвалити новий вирок. 
При цьому вимоги апеляційної скарги сторона обвинувачення обґрунтувала чіткими доводами, зокрема щодо неправильного виключення із пред`явленого обвинувачення посилання на кваліфікуючу діяння ознаку - перебування обвинуваченого з потерпілою у сімейних відносинах. 
Апеляційний суд, відхиляючи вищенаведений довід прокурора, лише процитував вирок суду першої інстанції в цій частині та погодився з його висновком, зокрема щодо правильності виключення цієї кваліфікуючої ознаки. Водночас кваліфікуюча діяння ознака, а саме - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинахпередбачена як у ст. 152 (ч. 2) КК, так і в ст. 153 (ч. 2) КК.
Відповідно до усталеної судової практики, за правилами кваліфікації злочинів, у разі вчинення кримінального правопорушення за наявності в діянні винної особи кількох кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами однієї статті КК, такі дії слід кваліфікувати за тією частиною статті, яка передбачає відповідальність за найбільш тяжкий злочин, а наявність інших кваліфікуючих ознак, передбачених іншими частинами цієї статті, відображається у формулюванні обвинувачення шляхом наведення їх переліку в тексті процесуального документа (див., постанови Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 335/10341/17 (провадження  № 51-4600км19); від 25 березня 2021 року у справі № 509/4756/17  (провадження № 51-5592км20)).
Отже, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку перебування ОСОБА_8 з потерпілою у сімейних відносинах, суд першої інстанції порушив правила кваліфікації злочинів і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, чого у свою чергу не виправив суд апеляційної інстанції. 
Також суд апеляційної інстанції, хоча й зазначив довід сторони обвинувачення про безпідставність, на її думку, виключення з формулювання обвинувачення такої кваліфікуючої обставини як вчинення особою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК, однак всупереч вимогам ст. 419 КПК взагалі не розглянув та не проаналізував його. 
Таким чином, апеляційний суд не вмотивував свого рішення, дійшов передчасного висновку про обґрунтованість вироку районного суду, не навів переконливих мотивів відхилення доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, а тому постановлене за результатом апеляційної процедури судове рішення підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
У касаційній скарзі прокурор також висловлює незгоду з призначеним ОСОБА_8 покаранням у виді позбавлення волі на строк 15 років, однак, враховуючи підстави для скасування ухвали апеляційного суду, зокрема через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не вбачає можливим перевірити цей довід, як передчасний, оскільки оцінити його обґрунтованість можливо лише після усунення під час нового апеляційного розгляду порушень допущених апеляційним судом.
За правилами ч. 3 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, зокрема переховуванню ОСОБА_8 від суду, колегія суддів уважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури задовольнити частково. 
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 09 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 16 вересня 2023 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                          є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                 ОСОБА_3