ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 серпня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/17878/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро 
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року 
у справі №160/17878/22 
за позовом   ОСОБА_1  
до  Військової частини НОМЕР_1     
про визнання протиправним та скасування наказу,- 

ВСТАНОВИВ:
09  листопада 2022 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до   Військової частини НОМЕР_1   в якому просив: 
- визнати незаконним та скасувати наказ № 210 від 27.09.2022 командира в/ч НОМЕР_1 за результатами службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_2 в частині оголошенні головному сержанту військової частини майстер-сержанту в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_1 , догани за порушення абз. 11 ст. 67-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 р. у справі № 160/17878/22 адміністративний позов    ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - задоволено. 
Не погодившись з рішенням суду, Військовою частиною НОМЕР_1  подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 р. у справі № 160/17878/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги повністю повторюють правове обґрунтування заперечень на поданий адміністративний позов. Так, відповідач зазначає, що  що виконання позивачем обов`язків несення служби на посту роздоріжжя віл. Горького та вул. Аеропорт не звільняло його від виконання функціональних обов`язків за займаною посадою, в т.ч. щодо здійснення контролю за додержанням військовослужбовцями рядового, сержантського (старшинського) складу військової дисципліни. Також вказує, що доводи позивача про те, що на нього не поширюється дія ст. 67-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України є помилковими, оскільки ця норма є загальною для всіх головних сержантів всіх ланок Збройних Сил України. Окрім цього зазначає, що твердження позивача про те, що він не є безпосереднім керівником солдата ОСОБА_2 , не звільняють його від відповідальності, оскільки контроль за дисципліною є функціональним обов`язком позивача. Позивач не перебував у відрядженні або у відпустці, натомість лише виконував наказ командира військової частини щодо місця несення служби, однак самоусунувся від виконання службових обов`язків. Більш того, згідно положень військових статутів якщо військовослужбовець не в змозі виконати наказ чи інші обов`язку, він зобов`язаний повідомити про це свого командира та вказати причини невиконання, чого позивач не зробив. Також заперечує проти тверджень позивача про те, що протягом останніх 4 місяців командиру військової частини було відомо про порушення дисципліни солдатом ОСОБА_2 , однак він нічого не робив, оскільки з постанов про притягнення вказаного солдата до адміністративної відповідальності вбачається, що саме командир військової частини складав відповідні протоколи про адміністративні правопорушення. Щодо тверджень позивача про те, що було порушено порядок проведення службового розслідування вказує, що службове розслідування проводилося не стосовно позивача, а стосовно солдата ОСОБА_2 , при цьому дисциплінарне розслідування лише може передувати накладенню дисциплінарного стягнення. Тобто, таке стягнення накладено на позивача без проведення окремого службового розслідування щодо нього, правомірно. Разом з цим вказує, що строк дії накладеного на позивача дисциплінарного стягнення «догана» складає 2 місяці, тобто, станом на 27.11.2022 вже сплив, а тому оскаржуваний наказ в цій частині вважається нечинним.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав  для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.09.2021 №22-рС позивача   призначено на посаду головного сержанта військової частини майстер-сержанта військової частини НОМЕР_1 , проходить військову службу на вказаній посаді по теперішній час.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05.05.2022 №87 з метою виконання завдання щодо запобігання диверсій та підривної діяльності, належного виконання службових обов`язків військовослужбовцями, задіяними до несення служби на блокпосту, для організації несення служби на блокпосту – роздоріжжя АДРЕСА_1 призначено 6 військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , в т.ч. позивача.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 19.09.2022 №199 на підставі призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 солдатом с. Ліподатовим. Також наказано під час проведення службового розслідування з`ясувати, зокрема, осіб, з вини яких трапилась подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли її вчиненню, умови та причини, що сприяли правопорушенню.
27.09.2022 командиром військової частини НОМЕР_1 затверджено Акт службового розслідування, яким опис обставин вчиненого правопорушення визначено наступним чином: 19.09.2022 під час проведення ранкового контрольного шикування роти управління розвідувально-інформаційного відділу військової частини НОМЕР_1 , об 09 год. 00 хвил. командиром взводу контролю повітряної обстановки старшим лейтенантом ОСОБА_3 виявлено відсутність у строю та в подальшому на території військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_4 , про що ним складено відповідний рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 . Зі змісту акту вбачається, що 20.09.2022 солдата ОСОБА_4 виявлено розшуковою групою військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , який проводив час на свій розсуд. У п. 4 вказаного акту «Вина військовослужбовців» зазначено, що вини солдата ОСОБА_4 виражається у формі прямого умислу, в його діях вбачаються ознаки адміністративного правопорушення відповідно до ч. 4 ст. 17211 глави 13-Б Кодексу України про адміністративні правопорушення. Вини посадових осіб військової частини НОМЕР_1 , дії або бездіяльність яких формально або свідомо сприяли вчиненню солдатом ОСОБА_4 правопорушення не встановлено, особовий склад військової частини НОМЕР_1 повідомлено 20.02.2022 та в подальшому щомісячно під розпис про відповідальність за скоєння військових злочинів та військових адміністративних правопорушень. Причиною та умовами, що сприяли вчиненню правопорушення, визначено особисту недисциплінованість солдата ОСОБА_4 . Останній постійно перебуває в групі посиленого психологічного впливу як схильний до девіантної поведінки, систематично притягується до дисциплінарної відповідальності, характеризується негативно. Порушення має рецидивний характер. Згідно п. 5 вказаного наказу запропоновано за незадовільний рівень роботи з підпорядкованим сержантським складом щодо індивідуально-виховної роботи з підпорядкованим особовим складом, відсутність дієвої профілактичної роботи з військовослужбовцями, віднесеними до «групи посиленого психологічного впливу» головному сержанту військової частини майстер-сержанту ОСОБА_5 – оголосити дисциплінарне стягнення «догана».
До акту службового розслідування додано пояснення військовослужбовця ОСОБА_2 від 21.09.2022, який зазначив, що вчинив порушення дисципліни внаслідок особистої недисциплінованості.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_4 від 27.09.2022 №210 з метою недопущення таких випадків в подальшому наказано оголосити військовослужбовцям дисциплінарні стягнення:
Оператору відділення контролю повітряної обстановки взводу контролю повітряної обстановки роти управління розвідуально-інформаційного відділу солдату ОСОБА_2 – сувору догану;
Командиру відділення контролю повітряної обстановки взводу контролю повітряної обстановки роти управління розвідувально-інформаційного відділу молодшому сержанту ОСОБА_6 зробити зауваження;
Головному сержанту роти управління розвідувально-інформаційного відділу сержанту ОСОБА_7 – догану;
Командиру взводу контролю повітряної обстановки роти управління розвідувально-інформаційного відділу старшому лейтенанту ОСОБА_8 – сувору догану;
Командиру роти управління розвідувально-інформаційного відділу капітану ОСОБА_9 – догану;
Головному сержанту військової частини майстер-сержанту ОСОБА_1 – догану (за порушення вимог абзацу 11, статті 672 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що сприяло порушенню військової дисципліни підлеглим військовослужбовцем).
Згідно відмітки у рапорті позивача від 11.10.2022 копію наказу від 27.09.2022 №210 ним отримано 12.10.2022.
Не погодившись зі спірним наказом, позивач звернувся до суду.
Дослідивши обставини по справі, колегія суддів зазначає наступне.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що правова підстава притягнення позивача до відповідальності не відповідає суті інкримінованого останньому правопорушення. Крім того, судом зазначено, що матеріали справи містять суперечливі висновки щодо провини позивача.
Колегія суддів вважає за можливе погодитись з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року №548-XIV затверджено названий статут (далі – Статут внутрішньої служби).
Статут внутрішньої служби визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Статтею 11 Статуту внутрішньої служби визначені обов`язки військовослужбовців, серед яких: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.
Відповідно до ст. 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Згідно ст. 671 Статуту внутрішньої служби головний сержант (головний старшина) бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) (далі - головний сержант бригади) в мирний і воєнний час відповідає за надання командиру бригади інформації та пропозицій з питань проходження військової служби військовослужбовцями сержантського (старшинського) складу, рівня індивідуальної підготовки та морально-психологічного стану рядового і сержантського (старшинського) складу в підрозділах, організації по сержантській (старшинській) вертикалі своєчасного і ефективного виконання завдань, визначених командиром бригади, інформування та координацію діяльності головних сержантів підрозділів та згуртування сержантського (старшинського) складу бригади.
Головний сержант бригади підпорядковується командирові бригади та є прямим начальником для військовослужбовців рядового, сержантського (старшинського) складу бригади. Він є головним радником командира бригади з усіх питань, що стосуються рядового і сержантського (старшинського) складу.
Статтею 672 Статуту внутрішньої служби передбачено, що головний сержант бригади зобов`язаний, зокрема:
доповідати командирові бригади про всі порушення норм, стандартів та положень керівних документів, що регламентують проходження військової служби військовослужбовцями рядового і сержантського (старшинського) складу, їх навчання і підготовку, всебічне забезпечення та соціальний захист, надавати пропозиції щодо їх усунення, здійснювати моніторинг морально-психологічного стану військовослужбовців рядового і сержантського (старшинського) складу в підрозділах (абз. 9);
за рішенням командира бригади супроводжувати його під час роботи в підрозділах бригади, проведення перевірки стану здійснення заходів з бойової підготовки, участі в заходах міжнародного військового співробітництва та зустрічах із громадськістю (абз. 11);
здійснювати контроль за додержанням військовослужбовцями рядового, сержантського (старшинського) складу військової дисципліни, виконанням ними правил носіння військової форми одягу, перевіряти виконання розпорядку дня в підрозділах бригади, несення служби добовим нарядом (абз. 12).
Дисциплінарне стягнення на позивача накладено за порушення вимог абзацу 11, статті 67-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України».
Згідно абзацу 11 статті 672 Статуту внутрішньої служби головний сержант бригади зобов`язаний: за рішенням командира бригади супроводжувати його під час роботи в підрозділах бригади, проведення перевірки стану здійснення заходів з бойової підготовки, участі в заходах міжнародного військового співробітництва та зустрічах із громадськістю
В матеріалах справи відсутнє підтвердження протиправної поведінки позивача у формі дії або бездіяльності щодо порушення вказаної норми права, а також причинно-наслідкового зв`язку такого порушення із наслідком (самовільним залишенням військової частини солдатом ОСОБА_2 ).
Відповідно колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що наведене свідчить про необґрунтованість притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на підставі вказаної норми права.
Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції,   в п. 4 Акту службового розслідування, затвердженому командиром військової частини 27.09.2022 року, зазначено: «Вини посадових осіб військової частини НОМЕР_1 , дії або бездіяльність яких формально або свідомо сприяли вчиненню солдатом ОСОБА_4 правопорушення не встановлено, особовий склад військової частини НОМЕР_1 було повідомлено 20.02.2022 року та в подальшому щомісячно під розпис про відповідальність за скоєння військових злочинів та військових адміністративних правопорушень. Причиною та умовами, що сприяли вчиненню правопорушення, визначено особисту недисциплінованість солдата ОСОБА_4 . Останній постійно перебуває в групі посиленого психологічного впливу як схильний до девіантної поведінки, систематично притягується до дисциплінарної відповідальності, характеризується негативно».
Наведений висновок, за умови його затвердження командиром військової частини, не узгоджується із накладенням в цей же день командиром військової частини на позивача дисциплінарного стягнення «за порушення вимог …, що сприяло порушенню військової дисципліни підлеглим військовослужбовцем».
Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно з ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (абзац другий ст. 86 Дисциплінарного статуту).
Колегія суддів зазначає, що відсутність обов`язкового проведення службового розслідування щодо військовослужбовця не свідчить про відсутність обов`язку встановлення наявності доведених підстав для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Судова колегія наголошує, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.
Таким чином, за відсутності матеріалів службового розслідування, та враховуючи суперечливість матеріалів справи стосовно дій позивача, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено наявності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог абзацу 11, статті 67-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
Доводи апеляційної скарги, які повно повторюють заперечення на адміністративний позов, повністю розглянуті та спростовані судом першої інстанції, свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи не знайшли.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  30 січня 2023 р. у справі № 160/17878/22 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках  та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко