П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
19 липня 2023 року                                                                                             м. Київ
         
Справа № 375/2059/19
Провадження: № 22-ц/824/8221/2023
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т. О., 
суддів Нежури В. А., Соколової В. В.,
секретар Сакалош Б.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  адвоката Мордатенка Костянтина Леонідовича в інтересах Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз»
на рішення Таращанського районного суду Київської області від 07 березня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Зінкіна В.І.,
у справі за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» про захист прав споживача шляхом визнання неправомірними дій по проведенню нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості,
 
у с т а н о в и в:
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що 28 травня 2019 року в її помешканні по АДРЕСА_1 працівниками Кагарлицької ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» було демонтовано лічильник марки «Gallus 2000-U» 2009 року випуску з показником 20983 куб.м. на держповірку.
При знятті даного лічильника газу у представників відповідача були відсутні будь-які зауваження чи претензії щодо зовнішнього вигляду, технічного стану демонтованого лічильника газу, наявності пошкоджень чи вільного доступу до відлікового механізму газового лічильника, чи пошкодження пломби заводу-виробника, або пломб встановлених газопостачальником на його вхідному чи вихідному патрубках. Працівники видали їй копію акта № (о/р) № НОМЕР_1 зняття/встановлення побутового газового лічильника держповірку з датою 28.05.2019 р., в графі підпис абонента ОСОБА_1 поставила свій підпис. 
27.09.2019 року, рекомендованим листом, ОСОБА_1 було повідомлено, що 12.06.2019 року відбулося проведення експертизи демонтованого лічильника газу, надано документи, а саме: акти-розрахунки, які датовані 19.09.2019 р., та повідомлення відповідача за № 136 від 21.09.2019 року про припинення газопостачання, з якого вбачається, що відповідною комісією було визнано факт втручання в роботу лічильника, надано розрахунок відшкодування збитків на суму 13 481,72 гривень.
Зауважувала, що відповідно до копії надісланого акту експертизи, лічильник до експертної установи надійшов вже в упаковці з пломбою за №25017969, хоча знімався без будь-якого пакування та пломбування і в акті зняття відсутня про це інформація.
Відмічала, що відповідач без відома споживача відправив на експертизу лічильник газу саме до сервісного центру ПАТ «Київоблгаз», тобто, до свого ж підприємства та попри те, що пломба лічильника не пошкодження та лічильник функціонує нормально, експертна установа встановила, що є вільний доступ до відлікового механізму, пошкоджений корпус відлікового механізму в місці фіксації осі трибів з правої сторони (скол, вм`ятина), пошкоджений 8-ий цифровий ролик, відліковий механізм корегувався, тобто, виявлено втручання.
Окрім того, 19.09.2019 року комісія з розгляду актів про порушення прийняла рішення, про застосування штрафних санкцій та нарахувала суму збитків без участі та повідомлення ОСОБА_1 .
Зазначала, що з її сторони не було ніякого втручання в роботу газового лічильника, тому такі дії відповідача вважала незаконними та такими, які направлені на отриманням підприємством відповідача неправомірної вигоди, шляхом нарахування штрафних санкцій та послуг експертизи.
За викладених обставин,  ОСОБА_1 просила суд визнати неправомірними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» по проведенню нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму природнього газу і його вартості на загальну суму 13481,72 грн по особовому рахунку № НОМЕР_1 , відкритого на ім`я ОСОБА_1 , та стягнути понесені судові витрати.
Рішенням Таращанського районного суду Київської області від 07 березня 2023 року позов задоволено.
Визнано неправомірними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» по проведенню нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму природнього газу і його вартості на загальну суму 13481,72 грн по особовому рахунку ОСОБА_1 .
Не погодившись із таким судовим рішенням, адвокат Мордатенко К.Л. в інтересах АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» направив апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в позові.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що 28 травня 2019 року, окрім акту демонтажу лічильника було також складено акт про порушення, який 19 вересня 2019 року був розглянутий та задоволений комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, у зв`язку з чим складено протокол засідання. 
Вважав, що позивачкою обрано невірний спосіб захисту, оскільки нею не оскаржується рішення комісії щодо задоволення акту про порушення та протокол комісії від 19 вересня 2019 року, при цьому, саме на підставі протоколу було в подальшому складено акт-розрахунок не облікованого об`єму газу та виставлений рахунок за проведену експертизу. Вказував про неможливість визнання неправомірними оскаржуваних дій підприємства, оскільки вонибазуються на чинному рішенні комісії, оформленому відповідним протоколом.
Ухвалами Київського апеляційного суду від 17 квітня2023 року відкрито апеляційне провадження у справі та справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
В судовому засіданні адвокат Мордатенко К.Л. в інтересах АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Адвокат Поліщук С.М. в інтересах ОСОБА_1 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. 
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом,  ОСОБА_1 уклала договір розподілу природного газу з оператором ГРМ ПАТ «Київоблгаз».
29 червня 2017 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг видано ПАТ «Київоблгаз» ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у його власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, відповідно до додатка. Згідно додатка до постанови Національної комісії від 29 червня 2017 року № 855 до території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ «Київоблгаз» входить майже вся Київська область, тобто і с. Запруддя Київської області.
28.05.2019 року представниками Кагарлицького відділення ПАТ «Київоблгаз» слюсарями Мовчан В.О , Сипливим Р.П. було здійснено виїзд до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . Було складено акт № НОМЕР_1 від 28.05.2019 про зняття ПГЛ марки «Галус» типорозмір G-4, заводський номер 04075892, рік випуску 2009, пломба R 12944433, стікерна пломба 6500050, контрольні покази 20983,347 та про встановлення тимчасового лічильника. Акт підписаний абонентом ОСОБА_1 , слюсарями Мовчан В.О. , Сипливим Р.П . Сторони не оспорюють справжність підписів в акті.
Через проміжок часу, приблизно один тиждень, слюсарі Мовчан В.О. та                   Сипливий Р.П. повторно прибули до домоволодіння ОСОБА_1 для складання документів.
Відповідно до акту про порушення № 2254 від 28.05.2019 року за адресою:                             АДРЕСА_1 , було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: наявність ознак несанкціонованого втручання, що були виявлені при виконані робіт з планової повірки лічильника газу. Суть порушення - незбіг показників газового лічильника.
Відповідно до акту про усунення порушення від 28.05.2019 року порушення усунене шляхом демонтажу лічильника газу для проведення експертизи, встановлено лічильник газу з обмінного фонду ПАТ «Київоблгаз».
Відповідно до акту (О/Р) НОМЕР_1 демонтажу лічильника газу, датованого 28.05.2019, лічильник газу марки «Галлус» типу G4 зав. № 04075892 з показами 20 983,347 куб.м, дата виготовлення 2009, пломба R12944433, демонтований представником газопостачальної (газотранспортної) організації та направлений на експертизу.
В протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на позачергову чи експерту повірку, датованому 28.05.2019, зазначено, що для перевірки метрологічних характеристик ЗВ, споживачу необхідно прибути в СЦ ПАТ «Київсоблгаз» 07 червня 2019 з 11-00 до 16-00 у м. Боярка.
12 червня 2019 року комісією проведено експертизу лічильника газу «Галлус» G4, зав. № 04075892, покази 20 983,347 куб. м., дата виготовлення 2009, що належав                     ОСОБА_1 , за відсутності споживача, за результатами проведення якої складено акт 1788е експертизи лічильника газу та зазначено, що за результатами зовнішнього огляду лічильника газу виявлення втручання, а саме:
1.1.Цілісність заводської пломби та повірчого тавра - пломба не пошкоджена.
1.2.Цілісність відлікового механізму - «Лічильник функціонує. Скло відлікового механізму не зафіксоване в корпусі відлікового механізму, виймається «від руки». Є вільний доступ до відлікового механізму, пошкоджений корпус відлікового механізму в місці фіксації осі трибів з правої сторони (скол, вм`ятина), пошкоджений 8-ий цифровий ролик навпроти цифри «2» (прим`ятість). Відліковий механізм корегувався».
1.3.Механічні пошкодження - забруднений корпус лічильника.(а.с.14 том.1)
19 вересня 2019 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу прийнято рішення: про задоволення в повному обсязі акту про порушення                    № 2254 від 28.05.2019 року та складання акту-розрахунку не облікованого об`єму природного газу і його вартості граничними об`ємами споживання, за період з 12.03.2019 року по 27.05.2019 року; у зв`язку з підтвердженням факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу «Галлус», G4, ЗАВ. №04075892, відповідно до акту експертизи №1788е від 12.06.2019 року, згідно вимог пункту 8 глави 9 розділу Х Кодексу - всі витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ та витрати, пов`язані з експертизою компенсувати за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).
Згідно Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 19.09.2019 року розрахована сума збитків, завданих порушенням споживача ОСОБА_1 , у розмірі 13 481,72 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем не надано доказів на підтвердження факту несанкціонованого втручання споживачем в роботу ЗВТ, а тому відсутні підстави для компенсування відповідних втрат за рахунок споживача.
Перевіряючи вказані висновки суду першої інстанції в межах доводів та вимог  апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.
Відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є несанкціонований відбір природного газу.
Відносини між газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 2494 від 30 вересня 2015 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824.
Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.
Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодекс ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу у оператора газорозподільної системи (далі - ГРМ) (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), зокрема лічильника газу.
Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодекс ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Як було зазначено, 28 травня 2019 року за адресою АДРЕСА_1 , було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: наявність ознак несанкціонованого втручання, що були виявлені при виконані робіт з планової повірки лічильника газу.
12 червня 2019 року проведено експертизу лічильника газу «Галлус» G4, що належав ОСОБА_1 , за результатами проведення якої складено акт 1788е експертизи лічильника газу та зазначено, що за результатами зонішнього огляду лічильника газу виявлено втручання.
19 вересня 2019 року відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРМ та за результатами розгляду вказаних матеріалів, комісією прийнято рішення, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. 
Комісія прийняла рішення про задоволення в повному обсязі акту про порушення                    та складання акту-розрахунку не облікованого об`єму природного газу і його вартості граничними об`ємами споживання, за період з 12.03.2019 року по 27.05.2019 року.
Зазначене рішення комісії оформлено протоколом №2254 від 19 вересня 2019 року.
ОСОБА_1 повідомлялась про засідання комісії, однак у визначений час не з`явилась.
Звертаючись до суду з позовом, позивачкавказала на нездійснення нею несанкціонованого відбору природного газу, а тому просила визнати дії по проведенню нарахування не облікованого об`єму неправомірними.
Колегія суддів зазначає, що не облікований (донарахованого) об`єм та обсяг природного газу здійснений згідно акту-розрахунку на підставі рішення комісії, оформленого протоколом №2254 від 19 вересня 2019 року.
Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом (частини перша, п`ята, шоста, сьома статті 81 ЦПК України).
Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18) вказано, що захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України. Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акту. Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначає, що поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду. Таку правову позицію висловлено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу щодо розгляду акту про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акту неправомірними, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У даному випадку, ОСОБА_1 , ставить під сумнів здійснене нарахування не облікованого об`єму природного газу та посилається на відсутність підстав для зобов`язання її здійснити відшкодування збитків у вигляді не облікованого об`єму природного газу. Однак, вказана обставина щодо наявності відповідного порушення встановлена рішенням комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, оформленим протоколом №2254 від 19 вересня 2019 року, яке позивачкою не оскаржувалось. При цьому, саме оскарження рішення комісії було б належним способом захисту прав позивачки згідно вищенаведеної правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року. Позивачка не спростовувала ні період нарахування, ні об`єм нарахованого газу під час здійснення оспорюваного нарахування, що в свою чергу, могло б бути підставою для визнання відповідного нарахування неправомірним при наявності відповідних порушень, незважаючи на дійсність рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу. 
Отже, колегія суддів, переглядаючи ухвалене у справі рішення із заявлених позивачем підстав, доходить висновку про неефективність обраного способу захисту, оскільки рішення комісії на підставі якого було здійснено спірні нарахування не облікованого об`єму газу залишається чинним та позивачкою не оскаржувалось, а тому відсутні підстави для визнання спірного нарахування неправомірним. 
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими,невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За наведених підстав, колегія суддів доходить висновку, що рішення Таращанського районного суду Київської області від 07 березня 2023 рокупідлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в позові, а відтак апеляційна скарга АТ Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» підлягає задоволенню.
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу адвоката Мордатенка Костянтина Леонідовича в інтересах Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» задовольнити.
Рішення Таращанського районного суду Київської області від 07 березня 2023 року скасувати та ухвалити нове про відмову в позові.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України. 
Повне судове рішення складено 31 липня 2023 року. 

 
Головуючий                                                                                    Т. О. Невідома

Судді                                                                                                 В. А. Нежура 

                                                                                                         В. В. Соколова