ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/674/23 Справа № 171/1913/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - КУЗНЕЦОВ Р. О. Суддя у 2-й інстанції - Свіягіна  І. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

05 липня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Свіягіна І.М., при секретарі Чумаченко С.О., за участю прокурора Стороженко С.І., захисника адвоката Шпакової Т.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката Уманець Б.Б., діючу в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Центрально-міського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирівки Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який на час вчинення правопорушення працює депутатом Апостолівської міської ради, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає: військова частина НОМЕР_1 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1727 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 3400грн., -
в с т а н о в и л а:
постановою Центрально-міського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року ОСОБА_1  визнано винним у тому, що він, перебуваючи на посаді депутата Апостолівської міської ради VIII скликання, у порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання під час розгляду 23.12.2021 питання «Про преміювання міського голови в грудні 2021 року», з яким у нього існували позаслужбові особисті стосунки. За вказаним фактом старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України підполковником поліції ОСОБА_2 23.11.2022 складено протокол про адміністративне правопорушення №760 за ознаками  ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Крім цього, депутат Апостолівської міської ради VIII скликання ОСОБА_1 у порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» скоїв дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме проголосував «ЗА» на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання під час розгляду 23.12.2021 питання «Про оплату праці міського голови на 2022 рік», з яким у нього існували позаслужбові особисті стосунки. За вказаним фактом старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України підполковником поліції Трофімовим М.М. 23.11.2022 складено протокол про адміністративне правопорушення №764 за ознаками  ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Крім цього, депутат Апостолівської міської ради VIII скликання ОСОБА_1 у порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання під час розгляду 23.12.2021 питання «Про оплату праці міського голови на 2022 рік», з яким у нього існували позаслужбові особисті стосунки. За вказаним фактом старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України підполковником поліції Трофімовим М.М. 23.11.2022 складено протокол про адміністративне правопорушення №765 за ознаками  ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Також, депутат Апостолівської міської ради VIII скликання ОСОБА_1 у порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання під час розгляду 23.12.2021 питання «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради №136-6/VIII від 04.02.2021 «Про оплату праці міського голови на 2021 рік». За вказаним фактом старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України підполковником поліції Трофімовим М.М. 23.11.2022 складено протокол про адміністративне правопорушення №758 за ознаками  ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
На зазначену постанову захисника адвоката Уманець Б.Б., діючу в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати останню та провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
На обґрунтування своїх вимог вказує, судом першої інстанції розглянуто та об`єднано 4 протоколи про адміністративне правопорушення, при цьому протокол № 765 складений за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, однак судом першої інстанції ОСОБА_1 визнано винним та накладено адміністративне стягнення лише за ч. 1 ст. 172 КУпАП, при цьому питання по протоколу № 765 взагалі не вирішено. 
Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу, що за протоколом № 758, в порядку денному пленарного засідання 28 сесії не вирішувалось питання про преміювання міського голови, лише вирішувалось питання встановлення порядку визначення премії міському голові, а тому рішенням № 1070 ОСОБА_3 не наділявся жодним правом на отримання премії, а тому у ОСОБА_1 відсутній склад інкримінованого адміністративного правопорушення. 
Також зазначає, що волевиявлення депутата місцевої ради, щодо прийняття рішення у складі колегіального органу міської ради не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів. 
Звертає увагу, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням та така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Фактично у діях ОСОБА_1 відсутні усі ознаки викладені в диспозиції ст. 172-7 КУпАП, що судом першої інстанції не враховано та призвело до постановлення неправосудного рішення. 
Зауважує, що єдиним доказом на підтвердження існування нібито дружніх стосунків, стали матеріали НСРД, які проводились у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 , при цьому, будь-яких НСРД щодо ОСОБА_1 не проводилось. 
КУпАП не передбачено порядку проведення НСРД та порядку використання результатів проведення НСРД. Судом не прийнято до уваги, що відповідно до ст. 255 КПК України, забороняється використання матеріалів, зазначених у частині першій цієї статті матеріалів, для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб. Однак в даному випадку, матеріали НСРД використані в цілях, жодним чином не пов`язаних з кримінальним провадженням. 
Використання таких відомостей можливе лише в рамках іншого кримінального провадження, відповідно до ст. 271 КПК України. Отже втручання у приватне спілкування можливе лише у кримінальному провадженні. В даному випадку з боку прокурора наявне незаконне розповсюдження інформації, отриманої в результаті проведення НСРД, незаконна передача такої інформації іншим особам, незаконне використання такої інформації в інших цілях, не пов`язаних з кримінальним провадженням. А тому, надані докази НСРД у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 є недопустимим. 
Зазначає, що матеріали справи не містять документів, якими надавався дозвіл на проведення НСРД, що позбавляє можливості надати оцінку допустимості інформації наданої, отриманої під час проведення НСРД.
Звертає увагу, що особою, яка склала протокол допущено вільне трактування поняття «дружні та позаслужбові стосунки», в результаті чого зроблені хибні висновки, на що суд першої інстанції не звернув увагу. Не можна трактувати дружніми стосунками будь-яке доброзичливе спілкування з людиною. Звертає увагу, що розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 не свідчать про наявність у ОСОБА_6 реального конфлікту інтересів. Звертає увагу, що здійснення виклику поліції ОСОБА_1 до магазинів, які належать дружині та матері ОСОБА_4 є надуманими твердженнями, оскільки вказана інформація не підтверджується належними та допустимими доказами. 
Звертає увагу, що ОСОБА_3 є міським головою, а ОСОБА_1 депутатом, тобто вказаних осіб поєднують цілком робочі відносини здійснення представницьких повноважень. 
В протоколі про адміністративне правопорушення міститься зміст лише трьох абонентських з`єднань з 26, як про це зазначено в протоколі та постанові, тобто є всі підстави вважати, що інші 23 з`єднань стосуються лише робочих процесів та жодним чином не доводять наявність «дружніх стосунків». 
Також зазначає, що надання статусу «дружніх стосунків» є суб`єктивною оцінкою особи, яка склала протокол та на підставі припущень зробила висновок про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу без належних на те підстав. 
Вказує, що правоохоронні органи володіли усім обсягом інформації для складання протоколу про адміністративне правопорушення вже наприкінці грудня 2021 року, з моменту проведення НСРД та прийняттям міською радою відповідного рішення, однак протокол складений лише 28.11.2022 року, фактично строк накладення адміністративного стягнення закінчився 28.06.2022 року, що є підставою для закриття провадження.
Захисник адвокат Шпакова Т.С. підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, постанову місцевого суду скасувати, а справу закрити. Прокурор Стороженко С.І. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила рішення місцевого суду залишити без змін.
Всебічно розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню за таких підстав.
Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Стаття 7 КУпАП визначає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом, а провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
За змістом статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Визначення доказів в справах про адміністративне правопорушення та їх перелік регламентований статтею 251 КУпАП. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначені ст. 255 цього Кодексу.
У відповідності з положеннями ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Згідно ст. 9 Конституції України, а також ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори" від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є часткою національного законодавства України. Також передбачається, що якщо міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Тобто в такому випадку міжнародно-правові норми мають пріоритетне значення.
17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію "Про захист прав людини і основоположних свобод"(далі Конвенція), а також Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, які є невід`ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини по всім питанням що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Відповідно до статті 17 Закону України « Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» N 3477 від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України" від 15 травня 2008 року). ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд першої інстанції, виносячи постанову по справі про адміністративне правопорушення та накладаючи адміністративне стягнення на ОСОБА_1 , послався на докази, які були надані прокурором та дав їм оцінку.
Разом з тим, в судовому засіданні сторона захисту та особа, що притягується до адміністративної відповідальності заперечували всі обставини, які були викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та згодом покладені в основу судового рішення, зазначивши крім цього на недопустимість доказів, які надав прокурор для підтвердження вини ОСОБА_1 .
У розумінні Конвенції, притягнення особи до адміністративної відповідальності розцінюється як «кримінальне обвинувачення», особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, що у свою чергу є важливим етапом для забезпечення справедливого розгляду справи.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а вмотивоване і обґрунтоване судове рішення є одним із складових елементів права особи на справедливий суд.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає оскаржувану постанову такою, що не відповідає вимогам законності, принципам вмотивованості та обґрунтованості та такою, що підлягає скасуванню.
Так, суд першої інстанції, як на доказ вини в інкримінованому адміністративному правопорушенні, послався на копії матеріалів НСРД проведені в кримінальному провадженні №4202104000000569 від 01.10.2021 року.
Відповідно до копій матеріалів НСРД (негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні №4202104000000569 від 01.10.2021, долучених до протоколу в якості доказів, за період проведення заходів, a саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до ст. 263 КПК України, проведених у період з 08.11.2021 року по 22.12.2021 року, в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_4 , зафіксовані абонентські з`єднання між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , в ході яких останній консультувався із ОСОБА_1 в питаннях соціально-побутового змісту та надавав йому приватні доручення різноманітного характеру.
Одночасно, вивченням матеріалів НСРД прокуратурою відділу Дніпропетровської обласної прокуратури встановлено, що у діях депутата Апостолівської міської ради ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.
У зв`язку із наведеним, старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НП України підполковником поліції Трофімовим М.М. складено протоколи про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП стосовно ОСОБА_1 .
Як на доказ вини, до протоколу надано копії наступних документів:
- постанова прокурора про направлення матеріалів зібраних в ході досудового розслідування, для притягнення особи до адміністративної відповідальності від 09.11.2022 року;
- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні за № 4202104000000569;
- пояснення ОСОБА_1 від 24.10.2022 року;
- запит прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури Д.Дикого до виконкому Апостолівської міської ради від 19.10.2022 року;
- рішення Апостолівської міської ради про початок повноважень депутатів Апостолівської міської ради Криворізького району Дніпропетровської області №1, 2 від 10.11.2020 року;
- протокол 28 сесії VІІІ скликання Апостолівської міської ради від 23.12.2021 року;
- рішення Апостолівської міської ради №1073 від 23.12.2021 року про оплату праці міського голови на 2022 рік;
- рішення Апостолівської міської ради №1071 від 23.12.2021 року про преміювання міського голови в грудні 2021 року, №1070 від 23.12.2021 року про внесення доповнень до рішення міської ради від 04.02.2021 №136-6/VIII «Про оплату праці міського голови на 2021 рік»;
-протокол допиту свідка ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 4202104000000569;
- протокол огляду оптичного диску від 07.11.2022 року, на якому знаходяться файли, які були отримані в ході проведення НСРД, в рамках кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 4202104000000569, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведених в період 08.11.2021 року по 22.12.2021 року
- протокол огляду трудової книжки ОСОБА_1 здійснений в рамках кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 4202104000000569 від 07.11.2022 року;
- витяг з положення про Департамент стратегічних розслідувань НП України;
- рапорт старшого оперуповноваженого управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України підполковником поліції Трофімова М.М. від 17.11.2022 року;
- витяги з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.06.2022 року №71 та від 20.06.2022 року №88;
- доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст.36 КПК України.
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 вину у скоєнні адміністративних правопорушень заперечував та пояснив, що вони із ОСОБА_8 знайомі, однак особистих, приватних стосунків між ними немає, доручення та консультації ОСОБА_9 не носили особистий характер, заперечив про наявність приватного інтересу.
Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 08.06.2022 року у справі №2-591/11 вказала, що інститут аналогії закону і аналогії права первісно був доктринально обґрунтований і застосовувався судами задовго до часткового відображення цього інституту в законодавстві. Суд застосовує аналогію закону і аналогію права тоді, коли на переконання суду певні відносини мають бути врегульовані, але законодавство такого регулювання не містить, внаслідок чого наявна прогалина в законодавчому регулюванні. Зазначені висновки стосуються […] процесуального права. Тому відсутність у процесуальних кодексах положень про процесуальну аналогію не є перешкодою для застосування такої аналогії.
Кримінальний процесуальний кодекс України визначає, що відомості про факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 246 КПК), у свою чергу, виготовлення копій протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається (ст. 254 КПК), а використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях можливе лише на підставі ухвали слідчого судді (ст. 257 КПК).
Належність доказів як внутрішня їх властивість полягає у спроможності їх встановлювати наявність або відсутність обставин, які згідно зі статтею 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Натомість допустимість доказів як їх зовнішня властивість полягає у дотриманні вимог КПК стосовно їх отримання і процесуального оформлення.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд, підхід Європейського Суду з прав людини до вирішення питання допустимості доказів ґрунтується на концепції справедливого судового розгляду. Не кожні порушення вимог законодавства є безумовними підставами для визнання доказів недопустимими за умови їх перевірки у змагальній процедурі. Вирішальне значення для ухвалення судами рішення щодо допустимості доказів має встановлення наявності або відсутності порушення права на захист, а також перевірка того, чи були надані стороні захисту такі ж можливості дослідження і оцінки доказів, як стороні обвинувачення.
Під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. Якщо ж на момент проведення НСРД вказані підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами.
Так, відповідно до ст. 255 КПК України відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу. Забороняється використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.
Крім того, відповідно до ч.1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Частиною 2 ст. 257 КПК України визначено, що передання інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється тільки через прокурора.
Відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення і було встановлено відсутність жодних відомостей щодо ухвалення слідчим суддею апеляційного суду такої ухвали, про яку йде мова в ст. 257 КПК України. Про це ж повідомив і прокурор в засіданні апеляційного суду.
Отже, виходячи з наведених норм закону, використання результатів НСДР можливе лише у кримінальному провадженні та на підставі відповідної ухвали слідчого судді, а тому в рамках справи про адміністративне правопорушення неможливо використовувати докази, які здобуті за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Однак, в порушення вимог вказаної статті КПК України, як доказ у справі про адміністративне корупційне правопорушення долучено протокол огляду документів, яким оглядалися отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій оптичний диск DVD-R, на якому знаходяться файли, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведених у період з 08.11.2021 року по 22.12.2021 року, що був здобутий як доказ в рамках проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному внесеному в ЄРДР за № 4202104000000569 та копія протоколу за результатами НСРД.
Апеляційний суд наголошує, що вказані НСРД проводились у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 , будь яких НСРД стосовно ОСОБА_1 не проводилось.
Суд апеляційної інстанції досліджуючи цей аспект питання виходить з того, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини, справи про адміністративні правопорушення розцінюються цим судом як кримінальні провадження про злочини невеликої тяжкості.
Тож, можна зробити висновок, що посадова особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 надав оцінку копіям процесуальних документів із матеріалів кримінальної справи та склав протокол про адміністративне правопорушення, (протоколам допитів, протоколам за результатами негласних слідчих (розшукових) дій та ін.), до того часу, як така оцінка була здійснена судом у кримінальному провадженні у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.
В зв`язку із цим необхідно зазначити, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинуватою доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому дотримуються хоча б мінімальні встановлені вимоги справедливості судочинства. Це положення відтворюється в ст. 17 КПК. Ця норма закріплює одне з найважливіших положень демократичної, правової держави, що знайшло своє відображення у ст. 62 Конституції України, у п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини,п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України, - презумпцію невинуватості.
Наведені обґрунтування положень кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини, а також судової практики Верховного Суду ставлять під сумнів законність витребування та отримання копій матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 і використання їх як доказ у справі про адміністративне правопорушення.
Підставою залучення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.
Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.
Об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони правопорушення є наявність діяння (суспільно небезпечного або шкідливого), причинний зв`язок, наслідки (суспільно небезпечні або шкідливі) діяння. Крім того, серед ознак об`єктивної сторони порушення є місце та час його вчинення.
Суб`єктивна сторона правопорушення - це внутрішня сторона правопорушення, що характеризує психічну діяльність особи в момент здійснення правопорушення. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є провина (у формі умислу або необережності), тобто певне психічне відношення особи до свого протиправного діяння і його суспільно небезпечним або шкідливим наслідкам (результату).
Як зазначено у диспозиції ч.1 ст.1727 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
Суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".
У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
У ч.1 ст.1ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
За змістом зазначеної статті суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.
Відповідно до п/п «в» п.1 ч.1ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного Закону, є в тому числі і посадові особи органу місцевого самоврядування.
Згідно ч.1ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
Приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди.
Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», апеляційний суд зазначає, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Таким чином, хоча ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.1 ст.1727 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках або вчинення дій чи прийняття рішень в умовах саме потенційного конфлікту інтересів.
При вирішенні питання про наявності або відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, суд виходить з встановлених в судовому засіданні обставин та відповідних ним норм діючого законодавства.
Як вбачається з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідно до Методичних рекомендацій НАЗК від 21.10.2022 року №13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», приватним інтересом може вважатися будь-який як майновий, так і немайновий інтерес. Закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов.
Приблизний перелік позаслужбових стосунків із фізичними чи юридичними особами, що можуть зумовлювати виникнення приватного інтересу: сімейні стосунки, особисті стосунки, дружні стосунки, стосунки, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
При вирішенні питання щодо наявності приватного інтересу у сфері службових повноважень, як складової конфлікту інтересів слід у кожному випадку враховувати конкретні обставини, відносини та зв`язки особи, обсяг її службових/представницьких повноважень під час прийняття того чи іншого рішення.
В супереч наведених вимог, в протоколах про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 не наведено, який саме вид позаслужбових стосунків мали ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , що є необхідною складовою для встановлення наявності або відсутності таких позаслужбових стосунків та відповідно встановлення факту наявності або відсутності дій ОСОБА_1 в умовах реального конфлікту інтересів.
Отже, як на доказ існування позаслужбових відносин старший оперуповноважений УСР в Дніпропетровській області ДСР Національної поліції України послався на результати проведення НСРД, зокрема, абонентськими з`єднаннями в період з 08.11.2021 року та 22.12.2021 року ОСОБА_4 із ОСОБА_1 .
Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції зазначив, що характер розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 і надання доручень може свідчити про наявність позаслужбових стосунків.
Як зазначав ОСОБА_1 , спілкування із ОСОБА_5 та його доручення, не носили особистий характер, а лише в рамках службових повноважень.
Висновки суду першої інстанції про наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , ґрунтуються виключно на обставинах, набутих в ході НСРД та протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією.
Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що отримані у ході оперативно - розшукових заходів докази, зокрема, копією протоколу огляду від 07.11.2022 року, яким оглядалися отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій оптичний диск DVD-R, на якому знаходяться файли, які були отримані в ході проведення НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведених у період з 08.11.2021 року по 22.12.2021 року.
Інших доказів, що підтверджують наявність будь-яких позаслужбових відносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , матеріали справи не містять та прокурором не надані на підтвердження обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.
Таким чином, встановлені під час апеляційного розгляду обставини даної справи, дозволяють стверджувати про те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях останнього, які вказані у протоколах про адміністративне правопорушення, реального конфлікту інтересів, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст.1727 КУпАП, а висновки про це, наведені в оскаржуваній постанові не ґрунтуються на нормах процесуального та матеріального права.
Крім того, у протоколах про адміністративне правопорушення, які покладені в основу постанови, не зазначено будь-яких відомостей, які б поза розумним сумнівом вказували на наявність позаслужбових стосунків між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , крім того не зазначено про те, що при голосуванні ОСОБА_1 надавав якусь перевагу чи вчинив будь-які інші дії, які б свідчили про наявність приватного інтересу та виходили за межі його повноважень при вирішенні питання на розгляді сесії, в межах своєї компетенції, чи іншим чином допустив суперечності між приватним інтересом та своїми повноваженнями, які вплинули (впливали) на об`єктивність чи неупередженість прийнятого неї рішення.
Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Твердження захисника про закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки до моменту складання протоколу відбувався лише збір даних та тільки з моменту виявлення особи та встановлення в його діях складу адміністративного правопорушення, складений протокол про адміністративне правопорушення, що і є моментом виявлення.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1727  КУпАП, є помилковими з наведених вище підстав, тому рішення суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.1727 КУпАП, прийнято за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно підлягає скасуванню, виходячи із обґрунтованості доводів апеляційної скарги в цій частині, а провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Крім того, не залишено поза увагою апеляційного суду той факт, що місцевим судом, за протоколами про адміністративні правопорушення №758, №760, №764, №765, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.1727  КУпАП, при цьому, у резолютивній частині постанови зазначено лише про визнання останнього винним за ч.1 ст.1727  КУпАП, що свідчить про факт упущення дослідження протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.1727  КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 293, 294 КУпАП, -
п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу захисника адвоката Уманець Б.Б., діючу в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову Центрально-міського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.1727 КУпАП, скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.1727 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського апеляційного суду  Ірина СВІЯГІНА