Номер провадження: 22-ц/813/4207/23 
Справа № 521/1193/21
Головуючий у першій інстанції Гуревський В.К.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Погорєлової С.О., Заїкіна А. П.,
за участю секретаря - Дерезюк В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Одеської міської ради на рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 27 жовтня 2022 року по справі за позовом Одеської міської ради до ОСОБА_1 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення прибудови,-

ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

До Малиновського районного суду м. Одеси звернулась з позовом Одеська міська рада до ОСОБА_1 , за яким просила зобов`язати ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення прибудови; стягнути з відповідача на користь Одеської міської ради сплачений судовий збір, посилаючись на такі обставини.
Територіальна громада м. Одеси як власник земель комунальної власності в особі Одеської міської ради вимушена звернутись до суду за захистом своїх прав у зв`язку з протиправним проведенням ОСОБА_1 будівельних робіт з реконструкції квартири на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовбчастих фундаментах та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею.
Первісний власник ОСОБА_2 на підставі договору дарування від 01.07.2002 року набув у власність квартиру АДРЕСА_2 .
23.06.2005 року ОСОБА_2 продав ОСОБА_1 за договором купівлі-продажу вищевказану квартиру.
19.06.2020 року на адресу юридичного департаменту Одеської міської ради надійшов лист управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 17.06.2020 року року за вих. № 01-8/347-вх, в якому повідомлялось, що управлінням 09.06.2020 року ініційовано та проведено комісійне обстеження, за результатами якого встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 виконуються будівельні роботи з реконструкції квартири на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовбчастих фундаментах та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею, що призвело до збільшення площі квартири. Таким чином, будівництво прибудови до квартири АДРЕСА_3 відбулось за рахунок земельної ділянки комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що у встановленому законом порядку для такого будівництва не відводилась, що свідчить про наявність ознак самочинного будівництва, виходячи з наступного.
Будівництво прибудови на стовбчастих фундаментах та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею до квартири АДРЕСА_3 здійснювалось без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту.
Вищевказаним листом від 17.06.2020 року за вих. № 01-8/347-вх управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повідомило, що у Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутні відомості стосовно реєстрації документів, які дають право на виконання будівельних робіт та документів, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за адресою: АДРЕСА_1 . У разі проведення нового будівництва або реконструкції об`єкта будівництва, що передбачає зміну геометричних розмірів фундаментів у плані, замовник будівництва зобов`язаний підтвердити своє право на проведення будівельних робіт документом, що посвідчує право власності чи право користування земельною ділянкою, на якій буде розміщено об`єкт нерухомості.
Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради листом від 03.07.2020 року за вих. № 01-11/2849 повідомив, що містобудівні умови та обмеження на будівництво або реконструкцію за адресою: АДРЕСА_1 , не надавались. Самочинне будівництво є порушенням установлених державою правил та норм здійснення будівництва, що призводить до нераціональної забудови населених пунктів, невідповідності збудованих об`єктів нерухомості встановленим вимогам законодавства, а також питань безпеки під час експлуатації вже збудованого об`єкта, екологічної та санітарно-епідеміологічної безпеки. Таку ж позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 25.05.2017 року у справі № 6-579цс17. Таким чином, будівництво прибудови на стовбчастих фундаментах та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею до квартири АДРЕСА_3 , здійснено за відсутності проектної документації, яка мала розроблятись з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотримання вимог законодавства та будівельних норм, без отримання дозволу на виконання будівельних робіт та об`єкт використовується без введення в експлуатацію.
Вищевказане будівництво прибудови на стовбчастих фундаментах та із фактичним влаштуванням приміщення зі стінами та покрівлею до квартири АДРЕСА_4 , здійснювалось за рахунок земельної ділянки комунальної власності територіальної громади м. Одеси, яка не була відведена для такої мети у встановленому законом порядку. Департамент комунальної власності Одеської міської ради листом від 31.07.2020 року за вих. № 01-18/852-06 повідомив, що відповідно до інформації, наявної в департаменті, рішення стосовно передачі земельної ділянки у власність або користування за адресою: АДРЕСА_5 Одеською міською радою не приймались.
Відділом самоврядного контролю за використанням та охороною земель та дотримання земельного законодавства департаменту комунальної власності Одеської міської ради 10.07.2020 року складено відповідний акт огляду земельної ділянки, в якому зазначено, що за вищевказаною адресою проводиться на земельній ділянці, орієнтовною площею 12 кв.м. проводяться будівельні роботи з реконструкції квартири на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовпчастих сваях та фактичного улаштування приміщення зі стінами та покрівлею. Листом від 31.07.2020 року за вих. № 18-15-0.83-7904/2-20 головне управління Держгеокадастру в Одеській області повідомило, що згідно з наявними у Відділі Книг записами реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі станом на 01.01.2013 року право власності (користування) не зареєстровано на земельну ділянку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 . Земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_5 на якій розташована прибудова, використовується за відсутності документів, оформлення яких вбачається необхідним для землекористування. Таким чином, в даній ситуації наявні декілька ознак самочинно будівництва, а саме будівництво прибудови до квартири АДРЕСА_4 проводилось на земельній ділянці комунальної власності загального користування, що не була відведена у встановленому законом порядку, а також за відсутності відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, без введення в експлуатацію об`єкта будівництва, що зумовлює наявність на землях комунальної власності територіальної громади м. Одеси самочинно збудованого об`єкта та унеможливлює здійснення володіння, користування та розпорядження власником - територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради земельною ділянкою, яка знаходиться під відповідним об`єктом.
В свою чергу, самовільно зайнята земельна ділянка комунальної власності за адресою: АДРЕСА_1 , повинна бути звільнена шляхом приведення квартири АДРЕСА_4 до попереднього стану, який існував об`єктів будівництва за вищевказаною адресою силами і за рахунок відповідачів. Спірна земельна ділянка є самовільно зайнятою вказаними особами розміщенням на ній самочинно збудованої прибудови та використанням її під цим об`єктом, що вказує на очевидне порушення майнових прав та законних інтересів територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради як власника цієї земельної ділянки. Крім цього, перебудова об`єкта не відновить порушеного права територіальної громади на доступ до забудованої земельної ділянки загального користування, у зв`язку із чим така ділянка залишиться вилученою із комунальної власності. Таким чином, самовільно зайнята відповідачем земельна ділянка комунальної власності за адресою: АДРЕСА_1 повинна бути звільнена шляхом знесення прибудови силами і за рахунок відповідача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 27 жовтня 2022 року у задоволенні позову Одеської міської ради до ОСОБА_1 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення прибудови було відмовлено.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із вказаним рішенням 01 грудня 2022 року Одеською міською радою було подано апеляційну скаргу на вказане рішення, відповідно до якої апелянт просить рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 27 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу
Апелянт, посилається на на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Вказує, що висновки суду першої інстанції за результатами розгляду справи по суті не відповідають встановленим обставинам справи.
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо того, що самим порядком №135 встановлено процедуру реалізації УДАБК ОМР повноважень у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, що, однак, було прямо заборонено Постановою від 13.03.2020 року №219.
Так, відповідно до ст. ст. 31, 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», постанови Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №671 «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю» з метою підвищення ефективності взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов?язаних з виявленням самочинного будівництва та здійсненням на території міста Одеси державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до вимог чинного законодавства України, рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №135 від 29.03.2018 року затверджено «Порядок взаємодії виконавчих органів, комунальних підприемств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов?язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування».
Вказаний Порядок № 135 визначає організаційні засади взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань виявлення фактів самочинного будівництва та вжиття відповідних заходів реагування на такі факти.
Порядком № 135 передбачена саме взаємодія виконавчих органів Одеської міської ради, а не процедура реалізації УДАБК ОМР повноважень у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, яка фактично передбачена Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком від 23.05.2011 року №553.
У відповідності до вказаного Порядку № 135 виявлення фактів самочинного будівництва здійснюється із повідомлень про відповідні факти, які надходять від фізичних та юридичних осіб, або безпосередньо виконавчими органами Одеської міської ради, комунальними підприємствами, установами, закладами та організаціями Одеської міської ради, органами самоорганізації населення та іншими, визначеними законодавством України та цим Порядком суб?єктами, які в межах наданих повноважень здійснюють постійний контроль за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові території м. Одеси або здійснюють інші повноваження, в ході реалізації яких можуть бути виявлені факти самочинного будівництва, в тому числі Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, районними адміністраціями Одеської міської ради.
3 матеріалів справи вбачається, що у даній ситуації, УДАБК ОМР було отримано лист Малиновської районної адміністрації OMP №1287/01-20 від 27.05.2020 року щодо проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, стандартів i правил адресою: м. Одеса, вул. Центральний аеропорт, 13, а вже 09.06.2020 року Управлінням було ініційовано та проведено комісійне обстеження разом з представниками Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, за результатами якого було складено відповідний акт.
Вказане обстеження та складання відповідного акту за його результатами відбувалось у відповідності та на підставі ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Порядку від 29.03.2018 року № 135.
Однак, судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення не враховано, що зупинення дії Порядку від 23.05.2011 року №553 не позбавляє органи місцевого самоврядування обов?язку виконувати повноваження, якими останні наділені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».
До того ж, за даного правового становища (оскільки постановою Кабінету Міністрів України № 219 від 13.03.2020 року було зупинено дію Порядку від 23.05.2011 року № 533 до початку виконання функцій і повноважень Державної інспекції містобудування та поновлено лише постановою Кабінету Міністрів України № 1339 від 16.12.2020 року) фахівцями контролюючого органу з метою забезпечення дотримання суб?єктом містобудування положень чинного законодавства, вчинено належних та допустимих заходів - проведено комісійне обстеження, за результатами якого складено відповідний акт.
Що стосується висновку суду першої інстанції стосовно того, що: «акт обстеження від 09.06.2020 року складений не уповноваженими особами на його складення, оскільки участь представників УДАБК ОМР у його складенні не передбачена. Проводити будь-які позапланові перевірки на час виявлення прибудови, УДАБК ОМР не мало права», наголошує на наступному.
Так, судом першої інстанції вірно вказано положення пунктів 4,5,7 Порядку № 135. Пунктом 4 Порядку № 135 встановлено, що УДАВК ОМР проводить позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на відповідному об?єкті будівництва, за необхідності із залученням представника районної адміністрації Одеської міської ради, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, департаменту комунальної власності Одеської міської ради в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 5 Порядку № 135 зазначено, що за необхідності районна адміністрація Одеської міської ради спільно з представником відповідного комунального підприемства житлово-комунального сервісу Одеської міської ради та, за можливістю, із залученням представника особи, яка виявила факт самочинного будівництва, проводить обстеження об?єкта будівництва, про що складає акт (за формою, що додається) та здійснює фотофіксацію.
Однак, суд першої інстанції, формально посилаючись на положення п. 7 Порядку № 135, яким передбачено, що за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акту перевірки, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складає протокол, видає припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, всупереч раніше зробленим висновкам щодо зупинення дії Порядку від 23.05.2011 року № 553, доходить до висновку, що жодного припису (УДАБК ОМР) не видавалося.
Апелянт наголошує, що жодного припису УДАБК ОМР і не могло видати, оскільки було зупинено дію Порядку від 23.05.2011 року №533, який передбачав видачу таких приписів.
Крім того, суд першої інстанції, ігноруючи власне посилання на положення п. 7 Порядку № 135 доходить до необгрунтованого висновку, що участь представників УДАБК ОМР у складанні вказаного акту не передбачена.
В оскаржуваному рішенні судом першої інстанції допущено не тільки суперечливість висновків, але і незастосування норм матеріального права, які передбачають здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та складання відповідних документів за його наслідками.
Суд першої інстанції під час оцінки доказів та вирішення спору по суті неправомірно ототожнив акт перевірки, який складається органом архітектурно-будівельного контролю за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, який проводиться на підставі Порядку від 23.05.2011 року № 553 та акт обстеження об?єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси, який складається на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Вищевказане порушення норм процесуального права, незастосування судом першої інстанції норм матеріального права, які регулюють складання органом архітектурно-будівельного контролю відповідних документів за результатами проведених перевірок та норм матеріального права, які передбачають наявність у таких органів повноважень проводити обстеження об?єктів містобудування призвело до неправильного вирішення спору по суті та прийняття незаконного рішення суду.
В матеріалах справи наявний лист УДАВК ОМР від 09.08.2022 року за Bx. №01-8/183x, в якому повідомлялось, що відповідно до Постанови від 13.03.2020 року №219, яка набула чинності 18.03.2020 року та якою зупинено дію Порядку №553, з 18.03.2020 року по 18.04.2021 року Управління позбавлено можливості проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, у тому числі проведення перевірок дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за адресою:  АДРЕСА_1 .
У зв?язку з чим, Управлінням повідомлено, що Наказ про організацію проведення позапланових перевірок у II кварталі 2020 року не видавався.
Однак, судом першої інстанції вказані обставини проігноровано, шо додатково свідчить про грубе порушення норм процесуального права.
Також, суд першої інстанції посилаючись на положення Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», ст. 376 ЦК України, приходить до висновку, що оскільки знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише за умови вжиття всіх передбачених законодавством України заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності, а Одеська міська рада доказів щодо вжиття цих заходів не надала, то і заявлена позовна вимога про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення прибудови не підлягає задоволенню.
Що стосується наявного в матеріалах справи акту огляду земельної ділянки від 10.07.2020 року, складеного Департаментом комунальної власності Одеської міської ради, то, апелянт зветає увагу, що в матеріалах справи наявні належним чином засвідчені Положення про відділ самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням земельного законодавства Управління земельних ресурсів Департаменту комунальної власності, затвердженого Директором Департаменту від 03.09.2018 року, копія посадової інструкції працівника відділу, який проводив відповідну перевірку та підписував акт від 10.07.2020 року, що підтверджує правомірність проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства та посаду особи, яка проводила перевірку та підписувала вказаний акт.
Стосовно ненадання жодного технічного документу щодо розміру та складу прибудови зазначає наступне.
В матеріалах цивільної справи наявний акт обстеження об?єкта містобудування від 09.06.2020 року, яким зафіксовано, що за адресою: АДРЕСА_5 , виконуються будівельні роботи з реконструкци квартири на першому поверсі п?ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовбчастих фундаментах
та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею, без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту.
Також в матеріалах цивільної справи наявний акт огляду земельної ділянки за вказаною адресою від 10.07.2020 року, в якому зазначено, що за вищевказаною адресою проводиться на земельній ділянці, орієнтовною площею 12 кв.м., проводяться будівельні роботи з реконструкції квартири на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовпчастих сваях та фактичного улаштування приміщення зі стінами та покрівлею.
Однак, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_1 не зареєстровано зміни до площі квартири включно з збільшеною площею в спірною прибудовою) в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, не проводилась технічна інвентаризація вказаного приміщення, що безпосередньо свідчить про те, що така прибудова не включена в склад об?єкту нерухомості (квартири), яка належить ОСОБА_1 .
Зважаючи на викладені обставини, в матеріалах справи наявні достатні та допустимі докази, які дають можливість ідентифікувати даний об?єкт будівництва - прибудову на стовпчастих сваях зі стінами та покрівлею, до квартири, яка розташовану на першому поверсі багатоквартирного будинку.
Крім того, в матеріалах справи наявні докази, які підтверджують обставини самовільного зайняття земельної ділянки комунальної власності та її площу.
Також суд першої інстанції, посилаючись на положення ст. 376 ЦК України, дійшов до висновку, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише за умови вжиття всіх передбачених законодавством України заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності, а Одеська міська рада доказів щодо вжиття цих заходів не надала.
Однак, такий висновок суду першої інстанції суперечить раніше зробленому висновку про неможливість проведення перевірок в рамках здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який передбачає в тому числі притягнення суб?єкта містобудування, який здійснює самочинне будівництво без відповідного документа та на земельній ділянці, не виділеній для таких цілей, до відповідальності, в тому числі адміністративної.
Отже, Одеська міська рада та її виконавчі органи (УДАБК ОМР) не могли притягнути до відповідальності ОСОБА_1 , оскільки було зупинено дію Порядку від 23.05.2011 року №533, який передбачав таку процедуру.
Як і Одеська міська рада, так і інші виконавчі органи в порядку Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» вживали всіх заходів щодо припинення незаконної забудови земельної ділянки комунальної власності, проводити обстеження об?єкта будівництва, однак, за даних обставин виключно звернення до суду з відповідним позовом могло відновити порушенні права територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради на самовільно забудовану земельну ділянку.
Все вищезазначене у сукупності свідчить про суперечливість висновків суду першої інстанції, грубе порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду.
Апелянт наголошує, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки. В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, ст. 376 ЦК У країни не ставить можливість знесення об?єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.
В цьому випадку знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов?язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним тa виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови.
У даній справі, встановлено, що ОСОБА_1 здійснив будівництво прибудови до квартири на першому поверсі багатоквартирного будинку без документів, що дають право на це, а саме: без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, без відповідного документа на право власності чи користування земельною ділянкою, без належно затвердженого проекту.
Це означає, що у спірних правовідносинах має місце той вид самочинного будівництва, для якого ЦК України не встановлює правила, що знесенню передує рішення суду про зобов?язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Тобто, ч. 7 ст. 376 ЦК України спірні правовідносини не регулює.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

15 лютого 2023 року на адресу Одеського апеляційного суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
При цьому посилаючись на те, що позивачем, Одеською міською радою, не доведено належним чином обгрунтованість підстав позову, а саме, що прибудова до квартири за вказаною адресою проведена з істотним порушенням будівельних норм та правил, як впливає допущене порушения з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок.
Крім того, позивачем не надано доказів технічної можливості демонтажу збудованого (прибудованого) об?єкту за адресою: АДРЕСА_1 без пошкодження конструкції споруди в цілому, не визначено, яку саме частину слід знести, її розмір та конфігурацію.
Посилання Одеської міської ради на відсутність можливості проведення перевірок в рамках здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та відсутності повноважень щодо притягнення суб?єкта містобудування до відповідальності за фактом здійснення самочинного будівництва тільки підтверджує факт того, що звернення до суду з відповідним позовом відбулось передчасно, без достатніх та належних доказів на підтвердження позиції позивача щодо порушення ОСОБА_1 прав Одеської міської ради як власника земельної ділянки.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.02.2023 року справу за апеляційною скаргою Одеської міської ради на рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 27 жовтня 2022 року по справі за позовом Одеської міської ради до ОСОБА_1 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення прибудови було призначено до розгляду під головуванням судді Чорної Т.Г.
Рішенням Вищої ради правосуддя № 55/0/15-23 від 16 лютого 2023 року суддю ОСОБА_3 звільнено з посади судді у відставку.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 20.03.2023 року на підставі пункту 3.9 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді, затверджених рішенням зборів суддів Одеського апеляційного суду 28 грудня 2018 року (із змін. та доп.) визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду в складі: головуючого - Князюка О. В., суддів: Орловської Н.В. та Приходько Л.А.
Розпорядженням № 2860 Щодо повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 24.03.2023 року у відповідності до рішення зборів суддів, згідно з пунктом 3.12 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді, затверджених рішенням зборів суддів Одеського апеляційного суду 28 грудня 2018 року (із змін. та доп.) було проведено автоматизований розподіл справи та визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду в складі: головуючого - Князюка О. В., суддів: Погорєлової С.О. та Заїкіна А.П. 
Ухвалою від 27.03.2023 року вказану цивільну справу було прийнято до провадження головуючого судді Князюка О.В. та призначено до розгляду.
У судовому засіданні предстаник ОМР - Грабовська М.В. апеляційну скаргу підпримав та просив задовольнити.
У судовому засіданні відповідач заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, просив суд відмовити у її задоволенні.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

ОСОБА_4 23.06.2005 року набув право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу.
19.06.2020 року на адресу юридичного департаменту Одеської міської ради надійшов лист управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 17.06.2020 року за вих. № 01-8/347-вх, в якому повідомлялось, що управлінням 09.06.2020 року ініційовано та проведено комісійне обстеження, за результатами якого встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , виконуються будівельні роботи з реконструкції квартири на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовбчастих фундаментах та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею, що призвело до збільшення площі квартири. Таким чином, будівництво прибудови до квартири АДРЕСА_3 відбулось за рахунок земельної ділянки комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що у встановленому законом порядку для такого будівництва не відводилась, що свідчить про наявність ознак самочинного будівництва, виходячи з наступного.
Будівництво прибудови на стовбчастих фундаментах та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею до квартири АДРЕСА_3 здійснювалось без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту.
Вищевказаним листом від 17.06.2020 року за вих. № 01-8/347-вх управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повідомило, що у Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутні відомості стосовно реєстрації документів, які дають право на виконання будівельних робіт та документів, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за адресою: АДРЕСА_1 . У разі проведення нового будівництва або реконструкції об`єкта будівництва, що передбачає зміну геометричних розмірів фундаментів у плані, замовник будівництва зобов`язаний підтвердити своє право на проведення будівельних робіт документом, що посвідчує право власності чи право користування земельною ділянкою, на якій буде розміщено об`єкт нерухомості.
Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради листом від 03.07.2020 року за вих. № 01-11/2849 повідомив, що містобудівні умови та обмеження на будівництво або реконструкцію за адресою: АДРЕСА_1 , не надавались. Самочинне будівництво є порушенням установлених державою правил та норм здійснення будівництва, що призводить до нераціональної забудови населених пунктів, невідповідності збудованих об`єктів нерухомості встановленим вимогам законодавства, а також питань безпеки під час експлуатації вже збудованого об`єкта, екологічної та санітарно-епідеміологічної безпеки. Таку ж позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 25.05.2017 року у справі № 6-579цс17. Таким чином, будівництво прибудови на стовбчастих фундаментах та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею до квартири АДРЕСА_3 , здійснено за відсутності проектної документації, яка мала розроблятись з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотримання вимог законодавства та будівельних норм, без отримання дозволу на виконання будівельних робіт та об`єкт використовується без введення в експлуатацію.
Вищевказане будівництво прибудови на стовбчастих фундаментах та із фактичним влаштуванням приміщення зі стінами та покрівлею до квартири АДРЕСА_4 , здійснювалось за рахунок земельної ділянки комунальної власності територіальної громади м. Одеси, яка не була відведена для такої мети у встановленому законом порядку. Департамент комунальної власності Одеської міської ради листом від 31.07.2020 року за вих. № 01-18/852-06 повідомив, що відповідно до інформації, наявної в департаменті, рішення стосовно передачі земельної ділянки у власність або користування за адресою: АДРЕСА_5 Одеською міською радою не приймались.
Відділом самоврядного контролю за використанням та охороною земель та дотримання земельного законодавства департаменту комунальної власності Одеської міської ради 10.07.2020 року складено відповідний акт огляду земельної ділянки, в якому зазначено, що за вищевказаною адресою проводиться на земельній ділянці, орієнтовною площею 12 кв.м. проводяться будівельні роботи з реконструкції квартири на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовпчастих сваях та фактичного улаштування приміщення зі стінами та покрівлею. Листом від 31.07.2020 року за вих. № 18-15-0.83-7904/2-20 головне управління Держгеокадастру в Одеській області повідомило, що згідно з наявними у Відділі Книг записами реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі станом на 01.01.2013 року право власності (користування) не зареєстровано на земельну ділянку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 . Земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_5 на якій розташована прибудова, використовується за відсутності документів, оформлення яких вбачається необхідним для землекористування.
Під час вказаного комісійного обстеження оглядово було встановлено, що за вказаною адресою проводяться будівельні роботи з реконструкції квартири на 1-му поверсі 5-ті поверхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовбчастих фундаментах та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею, що призвело до збільшення площі квартири.
Управління у вказаному листі зазначає, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №219 від 13.03.2020 року «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду», зупинено дію порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. Таким чином, управління позбавлене можливості для проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.
До вказаного листа від 17.06.2020 року управлінням додано акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси від 09.06.2020 року. Вказаний акт складено за участі співробітників УДАБК ОМР та Малиновської районної адміністрації ОМР. 
З акту огляду земельної ділянки від 10.07.2020 року, складеного Департаментом комунальної власності Одеської міської ради за підписом особи ОСОБА_5 (без вказання посади), встановлено, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_5 , має місце факт самовільної прибудови до кв. АДРЕСА_4 загальною площею орієнтовно 12 кв. м.
Згідно заяв сусідів відповідача від 01.06.2020 року та 18.02.2022 року, гр. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вони не заперечують проти існування квартири у теперішньому вигляді, жодних претензій до ОСОБА_1 не мають.

Мотивувальна частина

Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Згідно з вимогами статті 376 ЦК України суди розглядають спори щодо самочинного будівництва, зокрема про знесення самочинного будівництва нерухомого майна.
Право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об`єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування.
У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК), а також власнику (користувачу) земельної ділянки, якщо він заперечує проти визнання за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, права власності на самочинно збудоване нерухоме майно (частина четверта статті 376, стаття 391 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 376 ЦК України об`єкт нерухомості відноситься до самочинного будівництва за наявності однієї з наведених умов: земельна ділянка не відведена для цієї мети; немає належного дозволу на будівництво; відсутній належним чином затверджений проект; під час будівництва допущені істотні порушення будівельних норм і правил.
Згідно з частиною другою цієї статті право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.
Відповідно до частини четвертої цієї статті, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
Водночас згідно з частиною сьомою статті 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Отже, системний аналіз зазначених положень дає підстави для висновків про те, що самочинне будівництво підлягає безумовному знесенню, якщо: власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності за особою, яка здійснила таке будівництво; власник земельної ділянки не заперечує проти визнання права власності на самочинну забудову, однак така забудова порушує права інших осіб на зазначену земельну ділянку; самочинна забудова зведена на наданій земельній ділянці але з відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил, що порушує права інших осіб, за умови, що особа, яка здійснила самочинне будівництво, відмовилась від здійснення перебудови.
Збудований об`єкт нерухомості може бути знесений особою, яка здійснила самочинне будівництво, за її рахунок лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених частинами четвертою та сьомою статті 376 ЦК України: а) якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, що здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці; б) якщо така забудова порушує права інших осіб; в) якщо проведення перебудови об`єкта є неможливим; г) особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, відмовляється від проведення перебудови відповідно до прийнятого судом рішення.
Доводи апелянта щодо помилковості висновків суду про те, що порядком №135 встановлено процедуру реалізації УДАБК ОМР повноважень у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, що було прямо заборонено Постановою від 13.03.2020 року №219, аслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст. ст. 31, 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», постанови Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №671 «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю» з метою підвищення ефективності взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов?язаних з виявленням самочинного будівництва та здійсненням на території міста Одеси державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до вимог чинного законодавства України, рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №135 від 29.03.2018 року затверджено «Порядок взаємодії виконавчих органів, комунальних підприемств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов?язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування».
Вказаний Порядок № 135 визначає організаційні засади взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань виявлення фактів самочинного будівництва та вжиття відповідних заходів реагування на такі факти.
Порядком № 135 передбачена саме взаємодія виконавчих органів Одеської міської ради, а не процедура реалізації УДАБК ОМР повноважень у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, яка фактично передбачена Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком від 23.05.2011 року №553.
У відповідності до вказаного Порядку № 135 виявлення фактів самочинного будівництва здійснюється із повідомлень про відповідні факти, які надходять від фізичних та юридичних осіб, або безпосередньо виконавчими органами Одеської міської ради, комунальними підприємствами, установами, закладами та організаціями Одеської міської ради, органами самоорганізації населення та іншими, визначеними законодавством України та цим Порядком суб?єктами, які в межах наданих повноважень здійснюють постійний контроль за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові території м. Одеси або здійснюють інші повноваження, в ході реалізації яких можуть бути виявлені факти самочинного будівництва, в тому числі Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, районними адміністраціями Одеської міської ради.
УДАБК ОМР було отримано лист Малиновської районної адміністрації OMP №1287/01-20 від 27.05.2020 року щодо проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, стандартів i правил адресою: м. Одеса, вул. Центральний аеропорт, 13, а вже 09.06.2020 року Управлінням було ініційовано та проведено комісійне обстеження разом з представниками Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, за результатами якого було складено відповідний акт.
Вказане обстеження та складання відповідного акту за його результатами відбувалось у відповідності та на підставі ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Порядку від 29.03.2018 року № 135.
Однак, судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення не враховано, що зупинення дії Порядку від 23.05.2011 року №553 не позбавляє органи місцевого самоврядування обов?язку виконувати повноваження, якими останні наділені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».
До того ж, за даного правового становища (оскільки постановою Кабінету Міністрів України № 219 від 13.03.2020 року було зупинено дію Порядку від 23.05.2011 року № 533 до початку виконання функцій і повноважень Державної інспекції містобудування та поновлено лише постановою Кабінету Міністрів України № 1339 від 16.12.2020 року) фахівцями контролюючого органу з метою забезпечення дотримання суб?єктом містобудування положень чинного законодавства, вчинено належних та допустимих заходів - проведено комісійне обстеження, за результатами якого складено відповідний акт.
Судом першої інстанції вірно вказано положення пунктів 4,5,7 Порядку № 135. Пунктом 4 Порядку № 135 встановлено, що УДАВК ОМР проводить позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на відповідному об?єкті будівництва, за необхідності із залученням представника районної адміністрації Одеської міської ради, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, департаменту комунальної власності Одеської міської ради в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 5 Порядку № 135 зазначено, що за необхідності районна адміністрація Одеської міської ради спільно з представником відповідного комунального підприемства житлово-комунального сервісу Одеської міської ради та, за можливістю, із залученням представника особи, яка виявила факт самочинного будівництва, проводить обстеження об?єкта будівництва, про що складає акт (за формою, що додається) та здійснює фотофіксацію.
Пунктом 7 Порядку № 135, яким передбачено, що за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акту перевірки, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складає протокол, видає припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил
Відповідно до акту обстеження об?єкта містобудування від 09.06.2020 року, яким зафіксовано, що за адресою: м. Одеса, Центральний аеропорт, 13, виконуються будівельні роботи з реконструкци квартири на першому поверсі п?ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовбчастих фундамента та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею, без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту.
Відповідно до акту огляду земельної ділянки за вказаною адресою від 10.07.2020 року, в якому зазначено, що за вищевказаною адресою проводиться на земельній ділянці, орієнтовною площею 12 кв.м., проводяться будівельні роботи з реконструкції квартири на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовпчастих сваях та фактичного улаштування приміщення зі стінами та покрівлею.
Листом від 17.06.2020 року за вих. № 01-8/347-вх управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повідомило, що у Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутні відомості стосовно реєстрації документів, які дають право на виконання будівельних робіт та документів, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно зі ч. 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст. 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
У відповідності до приписів ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю та видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт.
Згідно зі ч. 7 цієї ж статті виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Таким чином, у разі проведення нового будівництва або реконструкції об`єкта будівництва, що передбачає зміну геометричних розмірів фундаментів у плані, замовник будівництва зобов`язаний підтвердити своє право на проведення будівельних робіт документом, що посвідчує право власності право чи користування земельною ділянкою, на якій буде розміщено об`єкт нерухомості.
Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради листом від 03.07.2020 року за вих. № 01-11/2849 повідомив, що містобудівні умови та обмеження на будівництво або реконструкцію за адресою: АДРЕСА_1 , не надавались.
Самочинне будівництво є порушенням установлених державою правил норм здійснення будівництва, що призводить до та нераціональної забудови населених пунктів, невідповідності збудованих об`єктів нерухомості встановленим вимогам законодавства, а також питань безпеки під час експлуатації вже збудованого об`єкта, екологічної та санітарно-епідеміологічної безпеки. Таку ж позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 25.05.2017 року у справі № 6-579цс17.
Будівництво прибудови на стовбчастих фундаментах та фактичного влаштування приміщення зі стінами та покрівлею до квартири АДРЕСА_3 , здійснено за відсутності проектної документації, яка мала розроблятись з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотримання вимог законодавства та будівельних норм, без отримання дозволу на виконання будівельних робіт та об`єкт використовується без введення в експлуатацію.
Департамент комунальної власності Одеської міської ради листом від 31.07.2020 року за вих. № 01-18/852-06 повідомив, що відповідно до інформації, наявної в департаменті, рішення стосовно передачі земельної ділянки у власність або користування за адресою: АДРЕСА_5 Одеською міською радою не приймались.
Відділом самоврядного контролю за використанням та охороною земель та дотримання земельного законодавства департаменту комунальної власності Одеської міської ради 10.07.2020 року складено відповідний акт огляду земельної ділянки, в якому зазначено, що за вищевказаною адресою проводиться на земельній ділянці, орієнтовною площею 12 кв.м. проводяться будівельні роботи з реконструкції квартири на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови на стовпчастих сваях та фактичного улаштування приміщення зі стінами та покрівлею.
Листом від 31.07.2020 року за вих. № 18-15-0.83-7904/2-20 головне управління Держгеокадастру в Одеській області повідомило, що згідно з наявними у відділі Книг записами реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі станом на 01.01.2013 року право власності (користування) не зареєстровано на земельну ділянку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 .
Згідно із ч. 1 ст. 83 ЗК України у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної і державної власності, в також земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.
Відповідно до ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. 
Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.
Виходячи зі змісту ст. 12 ЗК України, до повноважень міських рад у галузі земельних відносин належить, зокрема, право розпорядження землями територіальних громад, передачі земельних ділянок комунальної власності у власність громадянам та юридичним особам, здійснення контролю за використанням і охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства, тощо.
Відповідно до статей 124-126 ЗК України обов`язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність у зазначеної особи таких документів свідчить про самовільне зайняття земельної ділянки.
З вище наведеного можливо дійти до висновку, земельна ділянка за м. адресою: АДРЕСА_5 , на якій розташована прибудова, використовується за відсутності документів, оформлення, яких вбачається необхідним для землекористування.
Верховний Суд у постанові від 20.02.2020 року у справі № 1940/1655/18 дійшов до висновку, що будь-які дії, направлені на фактичне використання земельної ділянки без оформлення права власності на земельну ділянку або права постійного користування чи права оренди земельної ділянки в порядку, визначеному Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», є самовільним заняттям земельної ділянки.
Підсумовуючи викладене, будівництво прибудови до квартири АДРЕСА_4 проводилось на земельній ділянці комунальної власності загального користування, що не була відведена у встановленому законом порядку, а також за відсутності відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, без введення в експлуатацію об`єкта будівництва, що зумовлює наявність на землях комунальної власності територіальної громади м. Одеси самочинно збудованого об`єкта та унеможливлює здійснення володіння, користування та розпорядження власником - територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради земельною ділянкою, яка знаходиться під відповідним об`єктом.
Самовільно зайнята земельна ділянка комунальної власності за адресою: АДРЕСА_1 , повинна бути звільнена шляхом приведення квартири АДРЕСА_4 до попереднього стану, який існував об`єктів будівництва за вищевказаною адресою силами і за рахунок відповідачів, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Крім цього, відповідно до ст. 212 ЗК України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
Згідно зі ст. 391 ЦК України власник майна може вимагати усунення будь- якого обмеження його права власності.
Відповідно до п. 6 ч. 3 ст. 152 ЗК України до способів захисту прав на земельні ділянки належить, зокрема, відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.
Такий спосіб судового захисту спрямований на припинення порушення прав осіб, які є власниками (користувачами) земельних ділянок, на яких здійснено самочинне будівництво, а також відновлює становище, яке існувало до здійснення протиправної забудови.
Спірна земельна ділянка є самовільно зайнятою вказаними особами розміщенням на ній самочинно збудованої прибудови та використанням її під цим об`єктом, що вказує на очевидне порушення майнових прав та законних інтересів територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради як власника цієї земельної ділянки.
Згідно з ч. 4 ст. 376 ЦК України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
У постанові від 01.07.2020 року у справі № 755/3782/17 Верховний Суд зазначив: «Згідно зі статтею 212 ЗК України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду».
Таким чином, самовільно зайнята відповідачем земельна ділянка комунальної власності за адресою: АДРЕСА_1 повинна бути звільнена шляхом знесення прибудови силами і за рахунок відповідача.
Колегія суддів приймає доводи апелянта та вважає їх такими, що прямо вказують на помилковість висновків суду першої інстанції, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права.
Згідно вимог ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив правовідносини, які склалися між сторонами, невірно застосував норми матеріального та процесуального права, не повно, всебічно і об`єктивно перевірив доводи і заперечення сторін, вважав встановленими факти і докази, надані позивачами, які за своєю суттю не відповідають дійсним обставинами справи, що призвело до неправильної їх правової оцінки та необґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог. Рішення суду першої інстанції винесено з без додержання вимог матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування, в силу ст. 376 ЦПК України.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Одеської міської ради - задовольнити.
Рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 27 жовтня 2022 року по цивільній справі за позовом Одеської міської ради до ОСОБА_1 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення прибудови - скасувати. Ухвалити нове судове рішення.
Постановити нове рішення, яким позовні вимоги Одеської міської ради - задовольнити.
Зобов`язати ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення прибудови.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Одеської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 7945 гривень.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 10 липня 2023 року.

Головуючий:                                                                                О. В. Князюк

Судді:                                                                                  А. П. Заїкін

                                                                                                                                        С.О.Погорєлова