П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 вересня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 511/498/23	

Перша інстанція: суддя Бобровська І.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря - Алексєєвої Н. М.
представника відповідача – Сейдаметова Р. Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу адвоката Ляша Сергія Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 червня 2023 року у справі за позовом адвоката Ляша Сергія Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_1 до Уповноваженого із захисту державної мови Кременя Тараса Дмитровича про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, а також про закриття справи про адміністративне правопорушення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

24.02.2023 адвокат Ляш С. В., який представляє інтереси ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з позовом до Уповноваженого із захисту державної мови Кременя  Т.Д. в якому просить  визнати протиправною та скасувати постанову №9 від 15.02.2023 про визнання   ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 188-52 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі – КупАП) та про застосування адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3 400 грн.
Також в позові адвокат заявляє вимогу про закриття справи  про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю, в діях його довірительки, складу адміністративного правопорушення.
Пояснюючи обставини звернення до суду, адвокат зазначив, що його довірительку, яка працює продавцем - касиром в магазині «ЕVA 424», в оскаржуваній постанові  звинувачують  у порушенні Закону «Про забезпечення функціонування української мови як державної» при обслуговуванні споживача.
На думку адвоката, постанова Уповноваженого із захисту державної мови №9 від 15.02.2023 є протиправною та такою, що винесена з порушенням вимог законодавства, адже протокол, на підставі якого приймалося оскаржуване рішення, складений з порушенням вимог статті 256 КУпАП.
Зокрема, як стверджує адвокат, такими порушеннями є:
дата складання протоколу вказана 31.01.2022, а дата вчинення правопорушення 25.12.2022, тобто протокол складено раніше ніж вчинено саме правопорушення;
відсутність даних про час вчинення правопорушення;
ігнорування, під час розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, пояснень ОСОБА_1 щодо подій, які відбувалися;
не викликаний та не допитаний свідок про якого вказала позивач, а також особа, яка безпосередньо фіксувала правопорушення на телефон.
Також, в якості підстави для задоволення позову, представник позивачки вказав, що з відеозапису, де фіксувалося правопорушення неможливо встановити особу, яка звертається до  його довірительки із запитанням щодо спілкування державною мовою, запис не доводить твердження особи, що склала протокол, про наявність факту обслуговування споживача, здійснення нею покупки, консультації або наміру здійснити покупку, тобто  факт вчинення адміністративного правопорушення.
Понад те, адвокат наголошує, що до ОСОБА_1 невірно застосовано захід адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400 грн, оскільки санкція частини 4 статті 188-52 КУпАП передбачає, якщо правопорушення, вчинене вперше, накладається стягнення у виді попередження.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області  від 15червня  2023 року  у задоволенні позову адвоката Ляша С. В. в інтересах ОСОБА_1 відмовлено.
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції висновувався з того, що повноваження Уповноваженого із захисту державної мови Кременя Т.Д., процедура притягнення до відповідальності за порушення вимог щодо обов`язкового застосування державної мови у сфері обслуговування споживачів, передбачено положеннями Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» (далі - Закон № 2704-VIII).

Відповідаючи на доводи адвоката Ляша С. В. про порушення Уповноваженим із захисту державної мови процедури прийняття рішення, суд першої інстанції відзначив, що це може бути підставою для визнання рішення  протиправним та його скасування лише у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
Проте, на думку суду, якщо порушення суто формальні, вони  не впливають на  дійсність рішення.
Так, суд першої інстанції визнав формальним порушенням, а саме технічною помилкою неправильне зазначення дати складання протоколу, а саме замість дати 31.01.2023, була вказана дата 31.01.2022. Як зазначив суд позивачка була присутня при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, ознайомлювалася з ним, підписувала  та не скористалась своїм правом внесення зауважень до нього.

Відсутність  в протоколі про адміністративне правопорушення часу його вчинення, на переконання суду першої інстанції, не тягне за собою його недопустимість та не має наслідком суттєвих порушення прав позивача, закріплених у статті 268 КУпАП.
Оскаржувана постанова, як заявив суд, не відноситься до сфери забезпечення безпеки дорожнього руху, а тому в такій постанові відповідно до вимог частини 2 статті 283 КУпАП достатньо зазначити опис обставин, установлених при розгляді справи, час вчинення адміністративного правопорушення не є обов`язковою складовою такої постанови.

Відповідаючи на доводи представника позивачки про те, якщо правопорушення вчинене вперше, конструкція частини 4 статті 188-52 КУпАП встановлює  тільки такий від стягнення як попередження, суд указав, що застосування виду санкції, шо передбачені даною нормою вигляді або попередження, або штрафу є виключно дискреційним правом Уповноваженого, який розглядає справу.
Окрім того, на думку суду, існує частина 5 статті 188-52 КУпАП, яка передбачає відповідальність за повторне протягом року вчинення порушення з числа зазначених у частинах першій – четвертій цієї статті, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню, у вигляді штрафу від п`ятисот до семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
До того ж, суд першої інстанції дійшов висновку, що досліджені в судовому засіданні матеріали відеофіксації правопорушення, надані заявником ОСОБА_2 до скарги, підтверджують факт обслуговування продавцем-касиром ОСОБА_1 покупця недержавною мовою під час виконання своїх обов`язків на робочому місці.
За таких обставин, як указав суд, доводи представника позивачки про відсутність на відеозапису факту здійснення, останньою, правопорушення не знайшли свого підтвердження.
Насамкінець, суд зазначив, що відсутність інформації щодо технічних характеристик пристрою, яким фіксувалось порушення, не є підставою для визнання відеозапису недопустимим доказом, як стверджує адвокат, адже його довірителька не заперечувала, що на відеофайлах зображені обставини, які мали місце.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, адвокат Ляш С. В., діючи в інтересах ОСОБА_1 , в апеляційній сказі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга складається з таких підстав.

По – перше, на думку адвоката, суд першої інстанції не встановив обставини чи дійсно була здійснена з боку ОСОБА_2 покупка, не дослідив фіскальний чек на підтвердження проведення розрахункової операції. За твердженням адвоката в матеріалах даної справи  відсутній фіскальний чек, а відеозапис не підтверджує наявність чеку та розрахункової операції, а відтак не підтверджений факт обслуговування ОСОБА_1    покупця ОСОБА_2 ..
По – друге, адвокат вважає, що суд першої інстанції не дослідив справжність відеозапису, який не містить повного та послідовного перебігу подій, а фрагментований на власний розсуд.
По – третє, представник позивачки, не погоджується з висновком суду першої інстанції, що надіслана на адресу Уповноваженого із захисту державної мови електронна скарга ОСОБА_2 з додатками у вигляді відеофайлів відповідає вимогам Закону № 2704-VIII.
На його думку, стаття 251 КУпАП покладає обов`язок щодо збирання доказів на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП. Отож, доказ представлений іншою особою, а неуповноваженою на це, свідчить про його недопустимість.

По – четверте, адвокат Ляш С. В. звертає увагу на ігнорування судом першої інстанції обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення через значний проміжок з моменту виявлення особи, яка його вчинила, хоча частина 2 статті 254 КУпАП вимагає його оформлення не пізніше 24-ох годин з моменту такого виявлення.

По – п`яте, адвокат Ляш С. В. покликається на те, що Уповноваженим із захисту державної мови, розгляд справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 4 статті 188-52 КУпАП  відбувався однобічно та необ`єктивно, оскільки не були допитані свідки події, а саме: скаржник ОСОБА_2 та інший продавець магазину «ЕVA 424» - ОСОБА_3 .

У відзиві на апеляційну скаргу представник Уповноваженого із захисту державної мови заперечує проти її вимог, вважає її необґрунтованою та безпідставною. На переконання даного представника рішення суду є законним та обґрунтованим.
Доводи відзиву відтворюють правову позицію суду першої інстанції щодо правомірності притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за у порушення Закону «Про забезпечення функціонування української мови як державної» при обслуговуванні  споживача.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.
Представник позивача в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду справи.
Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

Секретаріат Уповноваженого із захисту державної мови, за зверненням громадянки ОСОБА_2 від 25.12.2022  здійснив перевірку щодо застосування державної мови продавцем-касиром магазину «EVA424» розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
За результатами перевірки 31.01.2023  представник Уповноваженого із захисту державної мови Ярослава Вітко-Присяжнюк склала протокол про адміністративне правопорушення  стосовно ОСОБА_1 ..
Зі змісту цього протоколу випливає, що відповідно до статті 30 Закону  № 2704-VIII мовою обслуговування споживачів в Україні є державна мова.
Підприємства, установи та організації всіх форм власності, фізичні особи - підприємці, інші суб`єкти господарювання, що обслуговують споживачів (крім випадків, встановлених частиною третьою цієї статті), здійснюють обслуговування та надають інформацію про товари (послуги), у тому числі через інтернет-магазини та інтернет-каталоги, державною мовою. Інформація державною мовою може дублюватися іншими мовами. На прохання клієнта його персональне обслуговування може здійснюватися також іншою мовою, прийнятною для сторін. 
25.12.2022  зафіксовано застосування недержаної мови співробітником магазину «ЕVA 424» за адресою АДРЕСА_1 під час обслуговування споживачів.
Відповідальність за встановлене правопорушення передбачена частиною 4 статті 188-52 КУпАП.
15.02.2023 Уповноважений із захисту державної мови Кремень  Т.Д. прийняв постанову №9 по справі про адміністративне правопорушення про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 188-52 КУпАП та застосував до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3    400  грн.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Як правильно встановив суд першої інстанції повноваження Уповноваженого із захисту державної мови Кременя Т.Д., процедура притягнення до відповідальності за порушення вимог щодо обов`язкового застосування державної мови у сфері обслуговування споживачів передбачено положенням Закону № 2704-VIII.
Так, відповідно до статті 49 вказаного Закону, з метою сприяння функціонуванню української мови як державної у сферах суспільного життя, визначених цим Законом, на всій території України діє Уповноважений із захисту державної мови (далі - Уповноважений).
Уповноважений здійснює свої повноваження безпосередньо З метою реалізації покладених на нього завдань Уповноважений здійснює такі повноваження, зокрема: складає протоколи та застосовує стягнення у випадках, встановлених законом .
Для забезпечення виконання повноважень Уповноважений призначає представників. Представник Уповноваженого є працівником секретаріату Уповноваженого і здійснює повноваження, визначені цим Законом, за місцезнаходженням секретаріату або в іншому місці, визначеному Уповноваженим. Акти і протоколи, складені представником Уповноваженого, направляються Уповноваженому.
Згідно зі статтею 53 Закону № 2704-VIII, Уповноважений, зокрема,  здійснює державний контроль за застосуванням державної мови у випадку надходження скарги, а також за власною ініціативою.
Відповідно до частин 1, 3, 5 статті 54 Закону № 2704-VIII кожна особа має право звернутися до Уповноваженого, інших органів, уповноважених здійснювати захист і контроль щодо застосування державної мови, зі скаргою про порушення вимог цього Закону та щодо усунення перешкод та обмежень у користуванні державною мовою. 
Особа може оскаржити до Уповноваженого рішення, дії або бездіяльність громадських об`єднань, політичних партій, інших юридичних осіб, їхніх посадових осіб та працівників, якщо, зокрема, посадова особа або працівник громадського об`єднання, політичної партії чи іншої юридичної особи відмовилися застосувати державну мову в спілкуванні з особою, що скаржиться; юридична особа, її посадова особа або працівник відмовилися надати інформацію про товари, роботи або послуги державною мовою. Скарги подаються Уповноваженому протягом шести місяців з дня виявлення заявником порушення.
Статтею 55 Закону № 2704-VIII встановлені вимоги до оформлення скарги та порядок розгляду скарги Уповноваженим.
Так, у скарзі має бути зазначено прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання особи, викладено суть скарги. Письмова скарга повинна бути підписана заявником із зазначенням дати. В електронній скарзі також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявникові може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв`язку з ним. Застосування підпису під час надсилання електронного звернення не вимагається. Секретаріат Уповноваженого в день надходження скарги реєструє її і подає на розгляд Уповноваженому. Уповноважений упродовж 10 робочих днів з дня надходження скарги ознайомлюється з інформацією, що міститься в ній. За результатами ознайомлення Уповноважений може ухвалити рішення про: 1) здійснення мовної експертизи в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; 2) здійснення контролю за застосуванням державної мови; 3)залишення скарги без розгляду. За результатами розгляду скарги Уповноважений повідомляє заявника про результати розгляду його скарги.

Досліджуючи довід скаржника що надіслана на адресу Уповноваженого із захисту державної мови електронна скарга ОСОБА_2 з додатками у вигляді відеофайлів не відповідає вимогам статті 55 Закону № 2704-VIII, позаяк, такі вимоги не передбачають додання до скарги фото/відеодоказів, колегія суддів зазначає таке.
Буквальний спосіб тлумачення наведеної норми свідчить, що в неї містяться імперативні вимоги щодо оформлення скарги, але відсутня будь-яка заборона для скаржника додавати на підтвердження доводів скарги відповідні докази.
Не можна погодитися з доводами скаржника, що долучений до скарги ОСОБА_2 відеозапис є неналежним доказом.
Так, відповідно до частини 1 статті 246 КУпАП порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення в органах (посадовими особами), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, визначається цим Кодексом та іншими законами України.
Адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності відносяться до адміністративної юрисдикції.
Відповідно до частини 1 статті 3 порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
За приписами статей 72 та 73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються, зокрема, електронними доказами.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відеозапис це відеоматеріал, записаний на фізичному носії.
Під час встановлення дійсних обставин події та подальшого їх аналізу, саме за допомогою відеозапису можливе об`єктивне відтворення події.
Окрім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, вина ОСОБА_1 не ґрунтується виключно на даних, які містяться на відеозаписі, адже позивачка не спростовувала обставини, які містяться на долучених до матеріалів адміністративної справи відеофайлів.
Оцінюючи довід скаржника про те, що суд першої інстанції не дослідив обставини чи дійсно була здійснена з боку ОСОБА_2 покупка, не дав оцінку тому, що в матеріалах даної справи відсутній фіскальний чек, колегія суддів установила таке.

За приписами частин 1-3 статті 30 Закону № 2704-VIII мовою обслуговування споживачів в Україні є державна мова.
Підприємства, установи та організації всіх форм власності, фізичні особи - підприємці, інші суб`єкти господарювання, що обслуговують споживачів (крім випадків, встановлених частиною третьою цієї статті), здійснюють обслуговування та надають інформацію про товари (послуги), у тому числі через інтернет-магазини та інтернет-каталоги, державною мовою. Інформація державною мовою може дублюватися іншими мовами.
На прохання клієнта його персональне обслуговування може здійснюватися також іншою мовою, прийнятною для сторін.

Стаття 188-52 КУпАП встановлює відповідальність за порушення закону щодо функціонування і застосування української мови як державної.
За приписами частини 4 даної статті інші, ніж визначені частинами першою - третьою цієї статті, порушення Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» щодо порядку застосування державної мови -
тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або попередження, якщо порушення вчинене вперше.
Колегія суддів дослідивши матеріали відеофіксації правопорушення, дійшла висновку про підтвердження факту обслуговування продавцем – касиром ОСОБА_1 покупця недержавною мовою під час виконання своїх обов`язків на робочому місці. Так, покупець ОСОБА_2 наполегливо вимагає від  продавця – касира здійснювати її обслуговування на касі під час  розрахунку за товар державною мовою. На відео №1 вбачається, як покупець просить іншого продавця, яка замінили ОСОБА_1 на касі, видати їй чек за придбаний товар.
Слід відзначити, що об`єктивна сторона даного правопорушення складається з того, що особи, які обслуговують споживачів, консультують щодо наміру здійснити покупку, повинні спілкуватися державною мовою.
Спілкування щодо наміру придбати товар в магазині, його придбання є нічим іншим як обслуговуванням споживача, і ніяким чином не може трактуватись як спілкування двох осіб, як це стверджує представник позивача.
За таких обставини, колегія суддів вважає, що відсутність такого документа, не спростовує факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Наступним доводом адвоката Ляша С.В. є неврахування судом першої інстанції обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення через значний проміжок з моменту виявлення особи, яка його вчинила, хоча частина 2 статті 254 КУпАП вимагає його оформлення не пізніше 24-ох годин з моменту такого виявлення.
Насамперед, з приводу цього доводу, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції не досліджував даний довід, оскільки він не був заявлений в позовній заяві.
Відповідно до частини 5 статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Отож, враховуючи наведене, колегія суддів не надає оцінку вказаному доводу апеляції.

Останнім доводом апеляції є те, що Уповноваженим із захисту державної мови, розгляд постанови про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 4 статті 188-52 КУпАП відбувався однобічно та необ`єктивно, оскільки не були допитані свідки події, а саме: скаржник ОСОБА_2 та інший продавець магазину «ЕVA 424» - ОСОБА_3 .
Оцінивши даний довід скарги, колегія суддів виходить з такого.
Статтею 268 КУпАП зокрема передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання.
Водночас, під час провадження справи про адміністративне правопорушення, в тому числі і під час складення протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 не заявляла відповідне клопотання про допит свідків, а тому суд апеляційної інстанції не приймає даний довід скарги.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є всі підстави, відповідно до статті 316 КАС України, для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України, не здійснюється.

Стаття 272 КАС України встановлює особливості оскарження даної категорії справ та встановлює, що судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.

Керуючись ст. ст. 272, 286, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 червня 2023 року у справі за позовом адвоката Ляша Сергія Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_1 до Уповноваженого із захисту державної мови Кременя Тараса Дмитровича про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, а також про закриття справи про адміністративне правопорушення – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Ю. М. Градовський 

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко