П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/12245/22 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Козачок І.С. 
                                                            Суддя-доповідач:  Матохнюк Д.Б. 
08 серпня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Матохнюка Д.Б. 
суддів:  Гонтарука В. М.  Білої Л.М. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до 2 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
у листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до 2 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області в якому просив:
-визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 19.11.2021 по 19.10.2022, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення за останні дві календарні місяці служби, що передують місяцю звільнення з військової служби відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 року №100;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 19.11.2021 по 19.10.2022, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення за останні дві календарні місяці служби, що передують місяцю звільнення з військової служби відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 року №100.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною невиплату 2 Державним пожежно - рятувальним  загоном Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області ОСОБА_1 частини середнього заробітку/грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язано 2 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток/грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 15336, 83 грн.  (з вирішенням питання утримання податків, зборів та інших обов`язкових платежів відповідно до вимог закону).
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням в частині відмовлених позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вказане рішення.   
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 проходив військову службу у 12 державній пожежно-рятувальній частині Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області. 
Згідно наказу  від 30.08.2018  позивача виключено зі списків особового складу та усіх видів забезпечення. У день звільнення зі служби з позивачем не був проведений повний розрахунок за належними йому виплатами.
Так, рішенням від 21.07.2021 у справі №560/5131/21 Хмельницький окружний адміністративний суд зобов`язав 12 державну пожежно-рятувальну частину Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області здійснити перерахунок, доплату та виплату індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015  по 30.08.2018  в сумі 104 284,76 грн. із застосуванням січня 2008 року як місяця, за яким здійснюється обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця) у період з 01.12.2015  по 28.02.2018, а в період з 01.03.2018  по 30.08.2018  - з урахування абзаців 4-6 пункту 5 «Порядку проведення індексації грошових доходів населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1078.
На виконання вказаного рішення відповідачем нараховано та 19.11.2021 виплачено індексацію грошового забезпечення  в сумі 102720,49 грн.
За таких обставин позивач звернувся до суду з позовом щодо виплати йому середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.08.2022 у справі №560/18099/21 стягнуто з 2 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 31.08.2018 по 18.11.2021 в розмірі 193592,27 грн., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
У подальшому, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2022 у справі №560/605/22 зобов`язано відповідача здійснити перерахунок та доплату  грошової допомоги на оздоровлення  з урахуванням індексації грошового забезпечення за 2016, 2017, 2018 роки та з урахуванням раніше виплачених сум. Зобов`язано здійснити перерахунок та доплату ОСОБА_1 одноразової грошової допомоги при звільненні, з урахуванням індексації грошового забезпечення та з урахуванням раніше виплачених сум.
На виконання вказаного рішення суду відповідач 20.10.2022 виплатив позивачу 70425,49 грн., що підтверджується відповідними письмовими доказами та не заперечується сторонами.
Враховуючи не виплату відповідачем середнього заробітку за період з 19.11.2021 по 20.10.2022 як компенсацію за затримку розрахунку при звільнені згідно статті 117 КЗпП України, позивач звернувся до суду з даним позовом.
За результатами встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо обґрунтованості позовних вимог частково.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
Згідно ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати. У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Відтак, вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому частина 1 статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Враховуючи наведене, позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України. Підставою цього є те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку.
Із матеріалів справи встановлено, що позивача було виключено зі списків особового складу  та всіх видів забезпечення з 30.08.2018. Між тим, остаточний розрахунок на виконання судових рішень проведено лише 20.10.2022.
При цьому, рішенням суду вирішено питання щодо виплати позивачу середнього заробітку за період з 31.08.2018 по 18.11.2021.
Так, Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин” текст статті 117 КЗпП України (в тому числі і частину 1) викладено в такій редакції: у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
18 липня 2022 року Закон України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин” опубліковано в офіційному виданні “Голос України”, а тому цей Закон набрав чинності 19 липня 2022 року, тобто з наступного дня після офіційного опублікування.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідальність роботодавця пов`язана з невиплатою належних звільненому працівникові сум, належних йому при звільненні та днем фактичного розрахунку.
Тобто задля настання відповідальності роботодавця за невчасний розрахунок працівника при звільненні необхідні дві умови: 1) невиплата роботодавцем всіх сум працівнику, які належать йому при звільненні; 2) фактичний розрахунок роботодавця з уже звільненим працівником.
Оскільки остаточний розрахунок з позивачем проведено 20 жовтня 2022 року, тобто вже після набрання чинності внесеними змінами до статті 117 КЗпП України, тому до спірних правовідносин застосовними є приписи статті 117 КЗпП України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" № 2352-IX від 01 липня 2022 року.
Відтак, позивач має право на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, починаючи з 20 квітня 2022 року по 20 жовтня 2022 року, тобто за 184 календарних днів.
Пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08 лютого 1995 року № 100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Згідно довідки відповідача середньоденний заробіток позивача (виходячи з розрахунку за два місяці перед звільненням) становив 381,65 грн.
Таким чином, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що належить виплатити позивачу, становить 70223,60 гривень. (381,65 грн.*184 календарних днів).
Стосовно посилань суду першої інстанції на постанови Верховного Суду, в яких застосовувалось зменшення розміру відшкодування середнього заробітку у правовідносинах щодо проходження військової служби, зокрема у справах від 18.07.2018 №825/325/16, від 26.06.2019 №761/9584/15-ц, від 30.11.2020 №480/3105/19, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно приписів ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином висновки, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються судами лише у разі, якщо до спірних правовідносин Верховним Судом застосовувалася ця ж сама норма, яка має бути застосовна судом при вирішенні конкретної справи.
Проте, як вже зазначалось вище, Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» текст статті 117 КЗпП України (в тому числі і частину 1) викладено в такій редакції: у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При цьому, як було унормовано ч. 1 ст. 117 КЗпП України (в редакції до 19 липня 2022 року) в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116  цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Тобто, редакція статті 117 КЗпП України до 19 липня 2022 року та після 19 липня 2022 року має зовсім інший правовий зміст в частині обчислення строку середнього заробітку, адже до 19 липня 2022 року працівник мав право на виплату середнього заробітку за весь час затримки, проте після 19 липня 2022 року такий строк обмежений шістьма місяцями.
Колегія суддів зазначає, що в усіх вищезазначених постановах Верховного Суду застосовувалася редакція статті 117 КЗпП, яка діяла до 19 липня 2022 року, натомість до спірних правовідносин у цій справі слід застосовувати редакцію статті 117 КЗпП України в редакції після 19 липня 2022 року.
Відтак, з огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що судом першої інстанції помилково застосовано висновки Верховного Суду, що викладені у вказаних вище постановах, адже в таких постановах судом касаційної інстанції застосовувалася стаття 117 КЗпП України в редакції, що діяла до 19 липня 2022 року, натомість в межах цієї справи має місце застосування іншої норми (в редакції після 19 липня 2022 року), а тому зазначені вище висновки Верховного Суду до спірних правовідносин не застосовуються.
Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відтак, в порядку ст. 317 КАС України, оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.   
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року  змінити.
Викласти абзац третій резолютивної частини рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року наступним чином:
«Зобов`язати 2 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток/грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 70223, 60 грн.   (з вирішенням питання утримання податків, зборів та інших обов`язкових платежів відповідно до вимог закону)».
В решті рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.  

Головуючий	 	 	Матохнюк Д.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Гонтарук В. М.    Біла Л.М.