ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
17 серпня 2023 року
м. Київ
 
справа № 461/2014/20
провадження № 51-2788км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                           ОСОБА_5 ,  
засудженого                                                      ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                           ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції) ,
захисника                                                           ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12019140050005527, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича Львівської області, жителя м. Львова, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309  Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Вирішено питання щодо речових доказів. 
Згідно з вироком суду в період із 16 по 17 грудня 2019 року, точний час не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Львові, незаконно придбав та зберігав з метою збуту і збував особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини за попередньою змовою із невстановленими особами, з якими спілкувався за допомогою інтернет-месенджера «Telegram» через канал «  ІНФОРМАЦІЯ_2 (покупки в боті)»; при цьому вказані особи організовували обвинуваченому постачання наркотичних засобів та психотропних речовин, а ОСОБА_6 їх отримував, фасував у формі «закладок» і збував шляхом їх закладання в різних місцях м. Львова (на вул. Лижв`ярській навпроти будинків № 20, № 18 , № 16 ; на вул. Дзиндри: біля будинку № 1, з тильної сторони та через дорогу від тильної сторони цього будинку; через дорогу навпроти будинку № 7 ;  у парковій зоні «Стрийський парк», поблизу рогу вулиць Стрийської та Літньої біля лавки й дитячого майданчику; на розі вулиць Аркаса та Ревуцького коло металевого паркану; на вул. Гайворонського, через дорогу будинку № 5 біля електричного стовпа; на вул. Ревуцького, біля металевого гаража неподалік будинку № 6 і неподалік будинку № 18 поблизу паркану з ялини та електричного стовпа; у парковій зоні парку «Горіховий гай» біля стежки зі сторони вул. Аркаса коло дерева; на вул. Зерова край тротуарної доріжки та біля доріжки неподалік будинку № 13; позаду ТЦ «Арсен», що на вул. Патона, 37 зі сторони вул. Ряшівської, біля дерева; на розі вулиць Аркаса та Балтійської, поблизу металевого паркану; навпроти будинків № 10 та № 6 на вул. Скісній; на вул. Любінській, 189, 183, 181 біля доріжки; у парковій зоні «Скнилівський парк» через дорогу навпроти будинку № 152 на вул. Люблінській), після чого фотографував місце розташування вказаних наркотичних засобів та психотропних речовин і відправляв ці фотографії разом із координатами місця закладання невстановленим особам для повідомлення покупців, за що отримував грошову винагороду.
Загальна маса вилученого під час огляду місця події у кримінальному провадженні канабісу, який збув ОСОБА_6 , в перерахунку на висушену речовину становить 22,29 г.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 17 грудня 2019 року близько 19:55 на вул. Лижв`ярській у м. Львові напроти будинку № 20 у не встановленої слідством особи повторно, незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту до 17 грудня 2019 року психотропну речовину - амфетамін.
У день та час указані вище на вул. Лижв`ярській у м. Львові напроти будинку № 20 працівники поліції виявили та вилучили у ОСОБА_6 полімерний пакет з речовиною жовтого кольору, у якому був амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 2,9360 г.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року вирок місцевого суду від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
У цьому провадженні були постановлені такі судові рішення:
-вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 лютого 2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 6 років із конфіскацією належного йому на праві власності майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією належного йому на праві власності майна.
-ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року, якою скасовано  вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Вважає, що в діях ОСОБА_6 є ознака повторності, оскільки його засуджено за аналогічними епізодами збуту в той самий період часу, таким самим способом, без зазначення ваги (маси) забороненої речовини.
Захисник указує про порушення права на захист під час затримання ОСОБА_6 , які відображені в протоколі огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року. Вважає, що огляду місця події в порядку ст. 237 КПК України не відбувалося. Натомість, як стверджує захисник, затриманого ОСОБА_6 без роз`яснення йому процесуальних прав та визначення його правового статусу слідчий СВ Галицького ВП ГУ НПУ у Львівській області ОСОБА_9 допитував його у нічний час протягом двох годин. Захисник стверджує, що всупереч ст. 208 КПК України не було негайно складено протоколів про затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , їм не було роз`яснено  процесуальних прав, не проведено їх обшук.
Захисник не погоджується з тим, що слідчий до приїзду слідчо-оперативної групи вніс до ЄРДР відомості про злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, не вжив належних заходів для забезпечення присутності адвоката під час проведення слідчої (розшукової) дії, не оголосив прав та обов`язків затриманим ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .
Захисник посилається на рішення Європейського суду з прав людини (справа «Ус проти України») та практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду і вважає протокол огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року недопустимим доказом.  Стверджує, що цей протокол не відповідає критеріям, зазначеним у статтях 104-107 КПК України, зокрема, в ньому не відображено ходу, місця проведення слідчої дії, інформації про всіх учасників, які брали в ній участь, технічних засобів фіксації, їхніх характеристик, носіїв інформації, умов та порядку їх використання. Як наголошує захисник, у протоколі не вказано, що саме виявлено, що вилучається і звідки, а також відсутні відомості про ознайомлення зазначених учасників слідчо-розшукової дії з цим протоколом та їхні підписи. Зазначає також про невідповідність вимогам кримінального процесуального закону фототаблиці до протоколу огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року.
Вважає, що поліетиленовий пакет із невідомою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містилася в картонній коробці «Нова пошта» і яку добровільно видав ОСОБА_6 працівникам поліції, міг бути підмінений останніми, оскільки згідно із  висновком експерта від 04 лютого 2020 року на експертизу була представлена і досліджувалася речовина жовтого кольору. Про факт підміни пакетів стверджували допитані в судовому засіданні ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .
Також захисник вважає порушенням КПК України те, що у протоколі зазначено як місце огляду багато місць, які територіально розташовані в різних районах м. Львова і на відстані багатьох кілометрів одне від одного. Стверджує про відсутність певний час понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у час, коли тривав огляд місця події.
Вважає недопустимими доказами висновок експерта від 04 лютого 2020 року та дані протоколу огляду мобільного телефону від 24 січня 2020 року за доктриною «плодів отруєного дерева».
Указує про порушення КПК України, допущені під час огляду мобільного телефона від 24 січня 2020 року оперуповноваженим ОСОБА_13 . На думку захисника, ОСОБА_13 не мав права проводити цю слідчу дію, оскільки був задіяний у затриманні  ОСОБА_6 і ОСОБА_10 та конвоюванні підзахисного під час огляду місця події 17-18 грудня 2019 року. Зазначає, що телефон не був поміщений у спецпакет. 
Вважає, що всупереч вимогам ст. 214 КПК України відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не були внесені до ЄРДР негайно. Зазначає про порушення кримінального процесуального закону, які полягали в тому, що відомості в ЄРДР про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, були внесені лише 28 лютого 2020 року та зареєстроване кримінальне провадження за № 12020140050000954, тоді як слідчі діі було проведено до внесення відомостей у ЄРДР в іншому кримінальному провадженні за № 12019140050005527 від 17 грудня 2019 року.
Зазначає про порушення Залізничним районним судом м. Львова територіальної підсудності.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу захисника.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду (відповідно до вимог ст. 438 КПК України) в касаційному порядку не підлягають.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Ухвала апеляційного суду -це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Крім того, зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК України. Відповідно ж до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані в ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив під час постановлення ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Однак указаних вимог закону у процесі розгляду цього кримінального провадження апеляційний суд не дотримався.
У касаційній скарзі захисник зазначає про порушення права на захист у ході затримання ОСОБА_6 , які відображені в протоколі огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року. Вважає, що огляду місця події в порядку ст. 237 КПК України не здійснювалося. Натомість, як стверджує захисник, затриманого ОСОБА_6 без роз`яснення процесуальних прав та визначення його правового статусу слідчий СВ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 допитав у нічний час протягом двох годин. Захисник стверджує, що всупереч ст. 208 КПК України не було складено негайно протоколів про затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , їм не було роз`яснено  процесуальних прав, не проведено їх обшук.
Колегія суддів Верховного Суду вважає ці доводи слушними.
Як убачається із судових рішень, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується, зокрема, і даними протоколу огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року.
Згідно зі ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
За правилами ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості, зокрема, про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій.
Згідно з абз. 2 ч. 6 ст. 223 КПК України під час проведення слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу.
Як видно із судових рішень, суд першої інстанції не дав належної оцінки протоколу огляду місця події на предмет його допустимості та відповідності вимогам статей 104-107 КПК України.   
В апеляційній скарзі захисник порушував питання про визнання цього доказу  недопустимим та неналежним у зв`язку з тим, що не відображено місця проведення слідчої дії (огляд почато на вул. Лижв`ярській (Галицький район м. Львова), тоді як сам протокол складено в парковій зоні «Скнилівського парку» (Залізничний район м. Львова), не зазначено, що саме виявлено, що вилучається, відсутні відомості про ознайомлення учасників слідчо-розшукової дії із цим протоколом, а також їхні підписи. Крім того, захисник зазначав, що в протоколі не відображено технічних засобів фіксації, їхніх характеристик, носіїв інформації, умов та порядку їх використання, відсутня інформація про всіх інших учасників процесуальної дії, які брали в ній участь.
Суд апеляційної інстанції перевірив цей довід та зазначив таке. Огляд місця події (місцевості та безпосередніх місць закладок наркотичних засобів) проведений 17-18 грудня 2019 року з дотриманням установленої процесуальної процедури, передбаченої ст. 223 КПК України, за участю понятих, із роз`ясненням їм процесуальних прав та обов`язків. Обвинувачений добровільно повідомив слідчого про місця здійснення ним збуту наркотичних засобів і показав конкретні місця. Так, з місця події було вилучено наркотичні засоби, а обвинувачений ОСОБА_6 добровільно видав мобільний телефон. Протокол підписали усі його учасники, які були присутні під час означеної слідчої дії, жодних зауважень від них не надходило. Оперативні працівники поліції не були учасниками слідчої дії, а лише сприяли технічним супроводом, забезпечуючи участь понятих, транспорту.
Однак, суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам захисника про те, що в протоколі огляду місця події  від 17-18 грудня 2019 року не відображений хід процесуальної дії, відсутні відомості про послідовність цих дій, також немає відомостей про ознайомлення учасників процесуальної дії з цим протоколом, відсутні підписи учасників, що їм перед початком огляду роз`яснено їхні права бути присутніми під час всіх дій, які проводяться в процесі огляду, робити зауваження, що підлягають занесенню до протоколу.    
Також місцевим судом не надано належної оцінки доводам сторони захисту про те, що огляд місця події спочатку відбувався на вул. Лижв`ярській (Галицький район м. Львова), а сам протокол складено в парковій зоні «Скнилівського парку» (Залізничний район м. Львова) за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , без визначення їхнього процесуального статусу, без роз`яснення прав, передбачених ст. 42 КПК України.
Апеляційний суд зазначених помилок не усунув.  
Довід захисника про те, що всупереч положенням ч. 5 ст. 208 КПК України не було складено протоколу про затримання ОСОБА_6 , також є слушним.
Залишаючи цей довід захисника без задоволення, апеляційний суд у своїй ухвалі зазначив, що обвинуваченого ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України не було затримано, оскільки він добровільно видав інформацію про «закладки», коробку «Нова пошта» з речовиною жовтого кольору, свій мобільний телефон.
Однак суд апеляційної інстанції не надав мотивованої відповіді на довід захисника про те, що всупереч положенням ч. 5 ст. 208 КПК України не було складено протоколів про затримання ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , не роз`яснено їм процесуальні права. 
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Суд першої інстанції, враховуючи протокол огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року як допустимий доказ, не дав належної правової оцінки доводам сторони захисту про те, що ОСОБА_6 на момент проведення цієї слідчої дії був фактично затриманим за підозрою у вчиненні злочину, проте його право на захист не було забезпечено.
Крім того, всупереч вимогам КПК України слідчий жодних процесуальних документів про затримання ОСОБА_6 не склав, що також залишилося поза увагою суду першої інстанції при аналізі доказу - протоколу огляду місця події, на що  покликалася сторона захисту в судах першої та апеляційної інстанцій.
Таким чином, апеляційний суд не дотримався приписів ст. 419 КПК України, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів захисника та не обґрунтував свого рішення належним чином, унаслідок чого дійшов передчасного висновку про правильність вироку суду першої інстанції та необхідність залишення вироку щодо ОСОБА_6 без змін, а апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 без задоволення.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на правильність прийнятого рішення, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню. За наслідками проведення ретельної перевірки доводів апеляційної скарги захисника має бути ухвалене законне й мотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                    ОСОБА_3