Справа № 991/5862/23
Провадження №11-сс/991/514/23

У Х В А Л А

03 серпня 2023 року                                                                                        м.Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6  та ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 липня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 52023000000000062 від 07 лютого 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000062 від 07 лютого 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України. 
За версією органу досудового розслідування голова Тернопільської обласної ради ОСОБА_9 , будучи службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, діючи за попередньою змовою групою осіб, висловив прохання засновнику ТОВ «АВАКС ПРОФ» ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду в розмірі 612 300 гривень, а також одержав неправомірну вигоду в розмірі 612 000 гривень для себе та третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, за таких обставин.
28 грудня 2020 року між КП «Тернопількомунінвест» в особі директора ОСОБА_11 та ТОВ «АВАКС ПРОФ» в особі директора ОСОБА_12 укладено договір № 112 на здійснення капітального ремонту обумовлених ділянок вулиці Данила Галицького у місті Збараж Тернопільської області, договірна вартість якого складала 13 875 000 гривень. 
На кінець 2022 року ТОВ «АВАКС-ПРОФ» виконало всі роботи згідно договору, що відображено у відповідних актах та довідках про їх вартість. Однак замовник не прийняв частину виконаних робіт та не оплатив їх, внаслідок чого заборгованість склала 6 123 000 гривень.
У зв`язку з цим наприкінці грудня 2022 року засновник ТОВ «АВАКС ПРОФ» ОСОБА_10 , директор товариства  ОСОБА_12  зустрілися із заступником начальника Тернопільської обласної військової адміністрації  ОСОБА_13 , директором КП «Тернопількомунінвест» ОСОБА_11 , головою Тернопільської обласної ради  ОСОБА_9  у службовому кабінеті останнього. Під час зустрічі ОСОБА_9  повідомив, що в умовах воєнного стану розпорядником бюджетних коштів є керівник Тернопільської обласної військової адміністрації. Усвою чергу ОСОБА_13 підкреслив, що незважаючи на фактичне виконання ТОВ «АВАКС ПРОФ» своїх зобов`язань за договором, потрібно укласти додаткову угоду та продовжити строк його дії на 2023 рік, щоб Державна казначейська служба мала підстави здійснити оплату на початку року. За результатами зустрічі сторони уклали додаткову угоду № 3 від 29.12.2022, відповідно до якої продовжили строк дії договору до 31 грудня 2023 року. 
09.03.2023 перший заступник начальника Тернопільської ОВА ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_10 , що переконав керівника Тернопільської ОВА ОСОБА_15 погасити заборгованість КП «Тернопількомунінвест» за договором №112 з ТОВ «АВАКС ПРОФ» за умови одержання неправомірної вигоди у розмірі 10% від її суми, що складає 6 123 000 гривень, із яких половину (306 150 гривень) потрібно надати для нього і ОСОБА_15 , а іншу частину (306 150 гривень) голові Тернопільської обласної ради ОСОБА_9 . 
17.03.2023 ОСОБА_10 під час зустрічі з ОСОБА_9 повідомив про вказівку ОСОБА_15 здійснити оплату заборгованості перед ТОВ «АВАКС ПРОФ» за договором № 112 та про висунуті ОСОБА_14 умови погашення такої заборгованості. На це підозрюваний відповів, що погодить це питання з ОСОБА_15 . 
24.04.2023 року ОСОБА_16 під час зустрічі із ОСОБА_10 у своєму службовому кабінеті повідомив останньому, що раніше обумовлену суму неправомірної вигоди потрібно передати йому, а він розбиратиметься із ОСОБА_15 самостійно.
26.06.2023 року голова Тернопільської обласної ради ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_10 612 000 гривень за підписання актів виконаних робіт та оплату КП «Тернопількомунінвест» заборгованості перед ТОВ «АВАКС ПРОФ» за договором №112 від 28.12.2020. 
26.06.2023  ОСОБА_9  затримано та повідомлено йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Цього ж дня проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9 . За результатами обшуку детективами Національного антикорупційного бюро України виявлено та вилучено, серед іншого, 15000 доларів США та 1540 Євро.
27.06.2023 детектив звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт майна. Зокрема, просив накласти арешт на 15000 доларів США та 1540 Євро з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.07.2023 клопотання детектива задоволено частково та, серед іншого, накладено арешт на 15000 доларів США та 1540 Євро зметою конфіскації майна як виду покарання.
Слідчий суддя дійшов висновку про можливість вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, санкція якого передбачає безальтернативне додаткове покарання у виді конфіскації майна. Грошові кошти були відшукані та вилучені за місцем проживання підозрюваного, а стороною захисту не доведено, що такі кошти належать його батькам. Слідчий суддя відхилив посилання адвокатів про те, що конфіскації підлягають лише особисті кошти підозрюваного, а не кошти сім`ї, оскільки це відноситься до питань виконання вироку.
Не погодившись з ухвалою, адвокати, що представляють інтереси  ОСОБА_8 ,подали апеляційні скарги з доповненнями, просять її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України в частині накладення арешту на вилучені під час обшуку грошові кошти.
ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , вважають, що ухвала в частині накладення арешту на 15000 доларів США та 1540 Євро є необґрунтованою, незаконною, а викладені в ній висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Детективом не доведено належними та допустимими доказами, що грошові кошти, на які він просить накласти арешт, належать ОСОБА_9 . 
Житло, в якому проведено обшук, на праві приватної власності належить матері підозрюваного ОСОБА_17 та його дружині ОСОБА_18 , у ньому спільно проживають сім`я ОСОБА_9 та його батьки. Детективами грошові кошти віднайдено та вилучено зі спільної гардеробної кімнати.
Адвокати стверджують, що вилучені грошові кошти належать батьку підозрюваного ОСОБА_8 , які він залишив на період свого від`їзду до США. Під час вирішення питання про накладення арешту на вказане майно, ними надано документи про походження грошових коштів та мету їх збереження, а саме для облаштування пам`ятника на цвинтарі після поховання матері ОСОБА_8 .
Оскільки ОСОБА_8 не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні та не має відношення до обставин, що підлягають доказуванню, то на належні йому кошти не може бути накладено арешт з метою конфіскації майна як виду покарання.
За результатами розгляду апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, конфіскації майна як виду покарання. У такому випадку арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна. 
Згідно ст.173 КПК України при вирішені питання про арешт майна з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу арешту майна, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для підозрюваного та третіх осіб.
 Відповідно до ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
 Відповідно до ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Відповідно до абзацу 2 ч.1 ст.170 КПК України слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема, шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. 
Згідно матеріалів клопотання про арешт майна обшук проведено 26 червня 2023 року у квартирах АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . Одна з цих квартир належить на праві власності дружині підозрюваного, а інша - матері. Як пояснив прокурор у судовому засіданні зазначені квартири фактично об`єднані, у них проживає сім`я ОСОБА_9 , неможливо ствердно відповісти, у якій з квартир віднайдено та вилучено кошти.
Ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку у вказаних квартирах органом досудового розслідування, прокурором до клопотання про арешт майна не додавалися і були відсутні на час його розгляду. У судовому засіданні апеляційного суду адвокати надали копію ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.06.2023 про дозвіл на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 , ухвали про дозвіл на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 суду так і не було надано.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, 26.06.2023 о 18 год 59 хв. 
Таким чином, на час судового дозволу обшукати помешкання ОСОБА_9 (12.06.2023) останній взагалі ще не був підозрюваний у кримінальному провадженні. Більше того, відповідно до ухвали про обшук слідчий суддя дозволив органу досудового слідства, прокурору провести такий тільки з метою відшукання доказів та грошових коштів, які є предметом неправомірної вигоди. 
Однак всупереч судовому обмеженню умов проникнення до житла ОСОБА_9 слідчий за результатами обшуку вилучив з помешкання грошові кошти у розмірі 15000 доларів США та 1540 Євро, які не були предметом неправомірної вигоди, з метою їх арешту для забезпечення конфіскації як виду покарання.
З протоколу обшуку та протоколу затримання вбачається, що затримання ОСОБА_9 та обшук його помешкання здійснювалися 26 червня 2023 року паралельно та майже одночасно. На час проведення обшуку ще взагалі не було відомо, чи підозрюватиме орган досудового слідства ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачає конфіскацію майна, оскільки про таку підозру йому повідомили цього дня тільки ввечері, після вилучення коштів.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що вилучення коштів для їх арешту з метою забезпечення конфіскації майна підозрюваного як виду покарання, з очевидністю суперечить судовому рішенню, яким надано дозвіл на обшук, вимогам абзацу 2 ч.1 ст.170, ст.ст.233,234 КПК України, а тому слідчий суддя безпідставно арештував їх, хоча зобов`язаний був повернути особам, у яких вони вилучені. 
Хоча колегія суддів відхиляє доводи адвокатів про належність коштів батьку підозрюваного як не підтверджені в достатній мірі, вона дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, скасування оскаржуваної ухвали в частині накладення арешту на грошові кошти, вилучені за результатами обшуку в квартирах АДРЕСА_1 ,  АДРЕСА_2  та їх повернення особам, які мешкають у вказаних квартирах. Такого висновку вона дійшла з метою ухвалення справедливого судового рішення, захисту прав людини і її основоположних свобод. 
Керуючись ст.ст. 2, 170, 233, 234, 404, 407, 418, 532 КПК України, колегія судів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 липня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 52023000000000062 від 07 лютого 2023 року в частині накладення арешту на 15000 доларів США та 1540 Євро скасувати та постановити нову в цій частині про відмову в задоволенні клопотання детектива.
Зазначені кошти повернути подружжю ОСОБА_9 та ОСОБА_18 .
В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                        ОСОБА_1 
       
Судді                                                                                   ОСОБА_2 
       
                                                                                ОСОБА_3