ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 404/6076/21
провадження № 51-1741 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 5 жовтня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 14 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за              № 12021121010001453, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Осикувате Бобринецького району Кіровоградської області, зареєстрований у АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 13 лютого 2005 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі положень ст. 75 КК звільнений від відбування покарання, з іспитовим строком тривалістю 1 рік;                        2) 5 грудня 2003 року Апеляційним судом Кіровоградської області за ч. 4 ст. 187, п. 1, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК та на підставі ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке відбув 5 січня 2018 року,  
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 5 жовтня 2022 року                    ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152  КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.  
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що                   він 18 червня 2021 року приблизно о 21 год., перебуваючи на вул. Ярослава Мудрого у м. Кропивницькому, побачив неповнолітню ОСОБА_8 , 2004 року народження, після чого, діючи умисно, з метою зґвалтування останньої, схопив потерпілу лівою рукою за горло та з метою подолання її опору завдав кулаками декілька ударів в обличчя. Надалі усупереч волі ОСОБА_8 , затягнув потерпілу до кущів, неподалік буд. АДРЕСА_2 , де застосовуючи фізичне насильство, здавлював шию потерпілої, і намагався проти її волі вступити з нею в природній статевий акт. Однак, свої злочинні дії він не довів до кінця, оскільки в цей час неподалік місця вчинення злочину проїжджав велосипедист, а ОСОБА_8 почала кричати та кликати на допомогу, ОСОБА_7 злякався бути викритим сторонньою особою та втік. Проте його було затримано працівниками поліції неподалік місця вчинення злочину.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 14 грудня 2022 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 5 жовтня 2022 року щодо                     ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Як на порушення права на захист вказує на незаконне затримання ОСОБА_7 та проведення слідчої дії, а саме: пред`явлення особи для впізнання, без участі захисника, а також застосування відносно нього незаконних методів слідства.
Крім того, зазначає про те, що ОСОБА_7 не міг знати про неповнолітній вік потерпілої, а тому, на думку захисника, дана кваліфікуюча ознака не може інкримінуватись ОСОБА_7 . 
Апеляційний суд всупереч приписам кримінального процесуального закону зазначених доводів апеляційної скарги сторони захисту належним чином не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав та безпідставно залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали доводи касаційної скарги останнього та просили її задовольнити.  
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 та просив залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і вправі вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище засудженого. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.
Стосовно доводів касаційної скарги захисника засудженого  ОСОБА_7 -  адвоката ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, колегія суддів доходить висновку про їх обґрунтованість з огляду на наступне.
За визначенням ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Виходячи зі змісту вимог ст. 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим                       є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Відповідно до ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
При цьому, виходячи з передбачених ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі провести судове слідство в необхідному обсязі згідно з правилами ст. 404 цього Кодексу.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 не погоджувався із висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні останнім інкримінованого йому злочину. Мотивуючи таку свою позицію він зазначав, що висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та зроблений внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, і без належного з`ясування дійсних обставин події. Зазначав, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_7 щодо його непричетності до скоєного. Також просив скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Однак, залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційної скарги ретельно не перевірив і не дав на них вичерпних відповідей.
Зокрема, без уваги як місцевого суду, так і суду апеляційної інстанції залишилось клопотання ОСОБА_7 про визнання недопустимим протоколу його впізнання за участі потерпілої, де серед іншого зазначав про застосування відносно нього незаконних методів слідства з метою отримання від нього зізнань у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК. 
Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі -Конвенція) беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження.
Так, виходячи зі змісту ст. 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме: застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).
Відповідно до п. 1 ст. 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що і не було дотримано ні місцевим судом, а ні судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Надані суду касаційної інстанції висновок ГУНП в Кіровоградської області про закінчення службового розслідування та відсутність фактів щодо підтвердження застосування відносно ОСОБА_7 фізичної сили та катувань з боку працівників Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області не є способом та видом перевірки заяви обвинуваченого про застосування недозволених методів слідства.
При цьому, вказаний висновок ГУНП в Кіровоградській області про результати розгляду заяви ОСОБА_7 щодо застосування відносно нього незаконних методів слідства був зроблений 10 січня 2023 року, тобто вже після винесення ухвали апеляційної інстанції.
Отже, зважаючи на те, що перевірка доводів сторони захисту щодо незаконних методів досудового розслідування має суттєве значення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень або ж ігнорування їх є неприпустимим, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд належним чином не перевірив доводів засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів розслідування в установлений законом спосіб. Вказане також залишилось взагалі без уваги апеляційного суду, що суперечить усталеній практиці Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях у контексті ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод неодноразово наголошував на необхідності проведення ефективного офіційного розслідування скарг особи про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень.
З огляду на встановлені порушення, колегія суддів позбавлена можливості перевірити правильність застосування щодо ОСОБА_7 положень ч.  3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК та інші доводи, наведені у касаційній скарзі захисника.
За таких обставин, касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, здійснити перевірку тверджень засудженого ОСОБА_7 щодо застосування до нього незаконних методів слідства, після чого, з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ретельно перевірити усі доводи апеляційної скарги, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини кримінального провадження та ухвалити рішення, яке би відповідало вимогам ст. 370 КПК.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанцій.
З метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 11 листопада 2023 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                         ОСОБА_3