Номер провадження: 22-ц/813/4839/23 
Справа № 523/11440/18
Головуючий у першій інстанції Мурманова І.М.
Доповідач Коновалова В. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
Іменем України
21.08.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Лозко Ю.П., Стахової Н.В., 
за участю секретаря судового засідання Долгової В.І.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , від імені якого діє адвокат Субботіна Людмила Валентинівна,
на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 17 листопада 2022 року,
за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів та моральної шкоди,
в с т а н о в и в:
У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 про стягнення боргу, в обґрунтування якого вказав, що 27.10.2012 року позивач надав в борг відповідачу 50000 доларів США, строком до 27.10.2016 року, що підтверджується договором позики та іпотечним договором. Проте, відповідач, в обумовлені договором строки, борг добровільно не повернув.
ОСОБА_1 просив суд стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість за договором позики від 27.10.2012 року в розмірі 50000 доларів США, у національній валюті гривні, за курсом НБУ, станом на день здійснення платежу.
У травні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів та моральної шкоди, в обґрунтування якого вказав, що коштів від ОСОБА_1 не отримував. З вимогами позовної заяви ОСОБА_1 в частині стягнення 50000 доларів США не погоджується, оскільки це суперечить положенням п. 3 договору. Зазначає, що він декілька разів звертався до позивача за первісним позовом з вимогами про повернення примірників укладених договорів, проте ОСОБА_1 договори не повернув. 
ОСОБА_2 , просив суд стягнути з ОСОБА_1 на його користь моральну шкоду у розмірі 100000 грн та вирішити питання розподілу судових витрат.
Суворовський районний суд м. Одеси ухвалою від 17 листопада 2022 року зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити дії, стягнення моральної шкоди залишив без розгляду.
В апеляційній скарзі в частині оскарження ухвали ОСОБА_2 просить ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 17 листопада 2022 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що скаржник про розгляд справи повідомлений належним чином не був, оскільки повістки про виклик до суду не отримував. 17.11.2022 року скаржник та його представник з`явились, однак не змогли потрапити в приміщення суду у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 03.03.2023 року відкрив апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, роз`яснив право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу у письмовій формі.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2023 року в даній справі визначено головуючим суддю Коновалову В.А. у зв`язку з закінченням відрядження судді 
ОСОБА_3 та Ломідзе О.Г. в судове засідання не з`явились про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином і в установленому законом порядку. Судові повістки отримали 18.07.2023 року та 15.07.2023 року відповідно, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень. 
Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 у судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
Представник ОСОБА_2 - Субботіна Л.В. в судовому засіданні просила апеляційну скаргу задовольнити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що представник позивача за зустрічним позовом в судові засідання призначені на 07.04.2022 року, 23.06.2022 року, 20.09.2022 року, 17.11.2022 року не з`явився, та не повідомив про причини неявки, при цьому будучи належним чином сповіщеним про час та місце розгляду справи, будь-яких заяв на адресу суду не надав. Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач за зустрічним позовом втратив інтерес до справи, рухом справи не цікавиться з квітня 2022 року, жодного разу не повідомив про причини неявки, не надав заяву про можливість розгляду справи за його відсутності, жодним чином не продемонстрував бажання та намір приймати участь в справі для підтримки власного позову, тому відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України постановив залишити зустрічну позовну заяву без розгляду.
Проте з таким висновком суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки він суперечить нормам процесуального права.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.
За змістом частини третьої статті 2 ЦПК України основними принципами цивільного судочинства є, зокрема, верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом; гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; змагальність сторін.
Жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку (частина п`ята статті 4 ЦПК України).
За змістом пунктів 2, 3 частини першої статті 43 ЦПК України учасники справи мають право, зокрема, подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Згідно з частинами першою та другою статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Згідно з частиною першою статті 240 ЦПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 223 цього Кодексу.
У пункті 2 частини другої статті 223 ЦПК України передбачено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, у випадку першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Частиною 5 статті 223 ЦПК України передбачено, що у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
З матеріалів справи вбачається, що з зустрічним позовом ОСОБА_1 звернувся у травні 2019 року.
Суворовський районний суд м. Одеси ухвалою від 21.05.2019 року прийняв зустрічний позов до спільного розгляду з первісним.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 23.07.2019 року закрито підготовче провадження і призначено цивільну справу за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу до судового розгляду по суті на 29.10.2019 року на 11 годину 00 хвилин.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 14.11.2019 року цивільну справу за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів та моральної шкоди прийнято до провадження суддею Мурмановою І.М. та призначено підготовче судове засідання.
Суворовський районний суд м. Одеси ухвалою від 05.12.2019 року підготовче провадження у справі за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів та моральної шкоди закрив, призначив справу до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 22.01.2020 року.
У період з 22.01.2020 року по 02.07.2021 року розгляд справи неодноразово відкладався.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 02 липня 2021 року заяву позивача за зустрічним позовом про прийняття до розгляду уточнюючого зустрічного позову, витребування доказів, виклик свідків залишено без розгляду. Визнано явку ОСОБА_2 обов`язковою. Судове засідання призначено на 29.09.2021 року о 14 годині 40 хвилин.
Судове засідання, призначене на 29.09.2021 року відкладено на 09.12.2021 року на підставі рішення зборів суддів Суворовського районного суду м. Одеси від 27.09.2021 року, що підтверджується довідкою секретаря судового засідання.
09.12.2021 року сторони в судове засідання не з`явились, тому розгляд справи відкладено на 22.02.2022 року.
Представник ОСОБА_2 - ОСОБА_6 брав участь у судовому засіданні, призначеному на 22.02.2022 року, що підтверджується протоколом судового засідання. У вказаному засіданні з метою допиту ОСОБА_1 та нотаріуса, які в судове засідання не з`явились, оголошено перерву до 07.04.2022 року.
Оскаржувана ухвала обґрунтована тим, що представник позивача за зустрічним позовом в судові засідання призначені на 07.04.2022 року, 23.06.2022 року, 20.09.2022 року, та 17.11.2022 року не з`явився, та не повідомив про причини не явки, при цьому будучи належним чином сповіщеним про час та місце розгляду справи, будь-яких заяв на адресу суду не надав.
Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що представник ОСОБА_2 - ОСОБА_6 повідомлений про призначення судового засідання на 07.04.2022 року належним чином, що підтверджується розпискою, крім того, останній брав участь у судовому засіданні, під час якого оголошено перерву. 
Розгляд справи, призначений на 07.04.2022 року відкладено на 23.06.2022 року у зв`язку з неявкою учасників справи в судове засідання.
Розгляд справи, призначений на 23.06.2022 року у зв`язку з неявкою учасників справи відкладено на 20.09.2022 року, що підтверджується довідкою секретаря судового засідання. 
        В матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_6 про судове засідання призначене на 20.09.2022 року. 
Апеляційний суд зазначає, що інформація, наявна в матеріалах справи, а саме роздруківка з «mailbox:///С:…» про направлення на електронну пошту представника позивача за зустрічним позовом ОСОБА_7 - ОСОБА_6 повістки не може бути доказом належного повідомлення про призначення розгляду справи на 23.06.2022 року та 20.09.2022 року, оскільки не містить відомостей про дату та час доставлення, зміст такого відправленого повідомлення, дату його створення.
20.09.2022 року судове засідання відкладено на 17.11.2022 року на 10 годину 00 хвилин у зв`язку з неявкою учасників справи, що підтверджується довідкою секретаря судового засідання. 
В матеріалах справи міститься довідка Суворовського районного суду м. Одеси про направлення представнику відповідача за первісним позовом - ОСОБА_6 SMS-повідомлення.
Проте, вказана довідка про доставку SMS не може вважатися доказом належного повідомлення про дату, час і місце судового засідання, оскільки згідно розділу 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, чинного на час направлення повідомлення, текст судової повістки може бути надісланий судом Учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздрукування та заповнення Учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
Також, відповідно до ч. 13 ст. 128 ЦПК України за наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
У матеріалах справи відсутня заява представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_6 про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. За таких обставин не можна вважати, що судом першої інстанції належним чином повідомлений  представник відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 - ОСОБА_6 про дату, час і місце судового засідання.
Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що вказана довідка про доставку SMS містить відомості, що «SMS-повідомлення щодо документу "Судова повістка про виклик до суду в справі цивільній, адміністративній, про адміністративне правопорушення, іншій" на 17.11.2022 10:00:00 по справі № 523/11440/18 (2/523/1248/22) від 21.09.2022 сформоване 21.09.2022 року 16:33:35 одержувачу ОСОБА_6 на номер телефону ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Також, апеляційний суд звертає увагу на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам і причинам неявки ОСОБА_2 та ОСОБА_6 у судове засідання, призначене на 17.11.2022 року, наявності/відсутності підстав для його відкладення.
Так, в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що він та його представник прибули в судове засідання, призначене на 17.11.2022 року, однак не змогли потрапити в будівлю, з причин оголошення повітряної тривоги та обмеження доступу до суду відвідувачів на виконання вимог закону з цих підстав. 
Оцінюючи вказані доводи скаржника апеляційний суд враховує, що указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Оповіщення про загрозу або виникнення надзвичайних ситуацій здійснюється через системи оповіщення різних рівнів, електронні комунікаційні мережі загального користування тощо, відповідно до статті 30 Кодексу цивільного захисту України, Положення про організацію оповіщення про загрозу виникнення або виникнення надзвичайних ситуацій та організації зв`язку у сфері цивільного захисту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 вересня 2017 року № 733, зокрема шляхом уривчастого звукового попереджувального сигналу «Увага всім» та трансляції відповідного повідомлення про загрозу виникнення або виникнення надзвичайної ситуації (далі - сигнал «повітряна тривога»).
Чинним законодавством України у сфері цивільного захисту передбачений чіткий алгоритм поведінки громадян та відповідні повноваження органів державної влади, місцевого самоврядування, керівників підприємств і організацій усіх форм власності у випадку виникнення надзвичайної ситуації. Шляхом відповідних оповіщень (сигналів і повідомлень) органи управління цивільного захисту доводять до мешканців населених пунктів інформацію про загрозу та виникнення надзвичайних ситуацій, повітряної тривоги, аварій, катастроф, епідемій, пожеж тощо. Після отримання таких оповіщень громадяни мають діяти відповідно до наданих інструкцій та правил цивільного захисту. Зокрема, припинити роботу та вжити необхідних заходів безпеки (рішення Ради суддів України від 05 серпня 2022 року № 23).
Відповідно до наведених норм судами запроваджено локальні заходи (план, порядок дій, розпорядження) щодо інформування про сигнал «повітряна тривога» та реагування задля збереження життя і здоров`я суддів, працівників апарату та відвідувачів суду, зокрема для їх негайного переходу до укриття.
Ураховуючи наведене, при вирішенні питання про наявність підстав для відкладення розгляду справи, у якій на початок судового засідання оголошено сигнал «повітряна тривога» суд має керуватися пріоритетом збереження життя і здоров`я людини, а обов`язком суду є сприяти учасникам судового процессу в реалізації ними процесуальних прав, зокрема на участь у судовому розгляді, та виходити з того, що відсутній учасник справи не з`явився в судове засідання з об`єктивних і поважних причин, за відсутності клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Обставини оголошення сигналу «повітряна тривога» у певному регіоні вважаються загальновідомими, тобто такими що не потребують доказування, а неявка у судове засідання учасників справи може бути спричинена такою надзвичайною ситуацією, яка об`єктивно унеможливлює завчасне подання клопотання про відкладення розгляду справи з цих причин. 
Вказаний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 04.04.2023 року у справі № 523/11536/19.
Отже, у визначений суду час розгляду - 17.11.2022 року о 10 год. 00 хвилин, що підтверджується довідкою секретаря судового засідання, справи № 523/11440/18 тривала «повітряна тривога», сигнал про яку оголошено о 07 год 23 хвилини, а про «відбій повітряної тривоги» - о 11 год 03 хв.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення ОСОБА_2 про розгляд справи призначеної на 23.06.2022 року та 20.09.2022 року, разом з тим неявка ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_6 , в судове засідання призначене на 17.11.2022 року, обумовлена об`єктивними та поважними причинами з яких вони не змогли з`явитися в судове засідання.
Залишаючи зустрічну позовну заяву без розгляду з підстав неявки в судові засідання, представника позивача суд першої інстанції зазначеного не врахував.
Крім того слід зауважити, що суд першої інстанції залишаючи заяву без розгляду послався на неявку у судові засідання призначені на 07.04.2022 року, 23.06.2022 року, 20.09.2022 року та 17.11.2023 року представника позивача за зустрічним позовом, разом з тим положення, як частини 5 статті 223 ЦПК України, так і п. 3 ч. 1 статті 257 ЦПК України передбачають повторну неявку в судове засідання належним чином повідомленого позивача.
Також суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що положеннями ч.1 ч. 2 ст. 48 ЦПК України передбачено що сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.
Згідно до ч.1 ст. 64 ЦПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки.
Системний аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що представник не є самостійним учасником справи, оскільки здійснює представництво сторони та діє в інтересах такої.
Отже, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для залишення зустрічної позовної заяви без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, оскільки належних доказів повідомлення позивача за зустрічним позовом про судові засідання, призначені на 23.06.2022 року, 20.09.2022 року матеріали справи не містять, а 17.11.2022 року ОСОБА_2 мав об`єктивні перешкоди для явки в судове засідання через оголошення сигналу «повітряна тривога». 
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час постановлення оскаржуваної ухвали порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим наявні підстави для задоволення апеляційної скарги в частині скасування ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 17 листопада 2022 року та направлення зустрічного позову до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст.ст. 367, п. 6 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 379, 384 ЦПК України,  апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені якого діє адвокат Субботіна Людмила Валентинівна, задовольнити.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 17 листопада 2022 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 25 серпня 2023 року.

Головуючий                                                                В.А. Коновалова

Судді                                                                        Ю.П. Лозко

Н.В. Стахова