ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 127/9767/14-к 
провадження № 51-2903км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                           ОСОБА_5 
засудженого                                                                       ОСОБА_6 
захисника                                                                           ОСОБА_7 
представника потерпілого (відеоконференція)        ОСОБА_8  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 17 березня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42013010010000524, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Вінницький міський суд Вінницької області вироком від 21 грудня 2020 року визнав винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_6 в строк відбування  покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнув з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 3 898 593,90 грн. матеріальної шкоди. Вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком у невстановлений час у ОСОБА_6 , який, усвідомлюючи, що між ним та ОСОБА_9 наявні довірливі відносини, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом зловживання довірою грошовими коштами останнього під приводом чергової позики. 
ОСОБА_6 13 березня 2013 року, перебуваючи в приміщенні по АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, зловживаючи довірою ОСОБА_9 шляхом повідомлення завідомо неправдивих відомостей щодо необхідності отримання грошових коштів для зайняття купівлею-продажем нерухомості з метою отримання певної винагороди, отримав від останнього грошові кошти в сумі 150 000 доларів США, про що власноручно написав дві розписки, зокрема: про отримання коштів у сумі 90 000 доларів США та про отримання коштів в сумі 60 000 доларів США, й зазначеними коштами розпорядився на власний розсуд, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму відповідно до курсу НБУ станом на 13 березня 2013 року 1 198 950 грн. В подальшому ОСОБА_6 заперечив факт отримання коштів від потерпілого.
Вінницький апеляційний суд 17 березня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання і постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та зарахував ОСОБА_6 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня по 29 травня 2017 року та з 02 жовтня 2018 року по 22 грудня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також зарахував ОСОБА_6 строк фактично відбутого покарання з 29 травня 2017 року по 02 жовтня 2018 року з розрахунку день за день. В решті вирок залишив без зміни.
Крім цього, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19 травня 2023 року в порядку статей 537, 539 КПК України задоволено клопотання прокурора і зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2020 року по 26 квітня 2021 року в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Вінницького апеляційного суду від 17 березня 2023 року і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає, що оскаржуваний вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Посилається у касаційній скарзі на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що 30 червня 2020 року ним до суду першої інстанції подано чотири клопотання: про призначення експертизи, у задоволенні якого суд відмовив; про виклик експерта для допиту, яке суд не вирішив; і два клопотання про визнання доказів недопустимими, які відсутні в матеріалах провадження.
В подальшому ним було заявлено ще кілька клопотань про долучення доказів, витребування доказів, виклик свідків, заслуховування аудіозаписів судових засідань, які суд відмовився приєднувати до матеріалів справи і не надав їм оцінки.
Крім цього, засуджений вважає, що апеляційний суд неправильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. Вказує, що фактично відбув більший строк позбавлення волі, ніж йому призначений судом, однак суд не звільнив його від відбування покарання.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали подану скаргу.
Прокурор та представник потерпілого заперечували проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується              статтями 412-414 КПК України.
При цьому суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при перегляді кримінального провадження в касаційному порядку виходить з фактичних обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону виконано.
Стосовно доводів у касаційній скарзі про те, що в судовому засіданні 30 червня ОСОБА_6 були заявлені клопотання, які суд не вирішив і частина з яких відсутня в матеріалах провадження, колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 30 червня 2020 року до суду було подано клопотання ОСОБА_6 про виклик для допиту експерта ОСОБА_11 (т. 5 а. с. 232-233), клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 5 а. с. 234-235) та клопотання захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_6 про призначення додаткової судово-технічної експертизи документів (т. 5 а. с. 236-237). 
Також при прослуховуванні аудіозапису судового засідання від 30 червня 2020 року встановлено, що засудженим усно було заявлено клопотання про визнання доказів недопустимими та призначення судово-технічної експертизи документів.
Ухвалою колегії суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 30 червня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотань ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 про призначення додаткової судово-технічної експертизи документів (т. 5 а. с. 246-247). 
Також з аудіозапису судового засідання вбачається що суд на місці, без виходу до нарадчої кімнати 30 червня 2020 року відмовив у задоволенні клопотання про виклик експерта, що також відображено в журналі судового засідання (т. 5 а. с. 241). Тобто зазначені клопотання були вирішені судом. 
Крім цього, в матеріалах кримінального провадження наявне клопотання ОСОБА_6 про видачу йому копій рішень, якими відмовлено у задоволенні його клопотань (т. 6 а. с. 38), тобто сам засуджений у цьому клопотанні вказує, що подані ним раніше клопотання були вирішені судом.
Крім цього, при прослуховуванні аудіозапису судового засідання від 30 червня 2020 року встановлено, що ОСОБА_6 усно було заявлено клопотання про визнання низки доказів недопустимими. Головуючий в судовому засіданні оголосив, що оцінку клопотанню про визнання доказів недопустимими буде надано в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку.
За змістом ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, ухвалюючи вирок, суд в нарадчій кімнаті надав оцінку з точки зору допустимості дослідженим в судовому засіданні доказами, у тому числі й тим, про недопустимість яких заявляв клопотання ОСОБА_6 .
Враховуючи викладене, Верховний Суд не вбачає підстав стверджувати, що клопотання ОСОБА_6 , заявлені ним 30 червня 2020 року, не були вирішені.
В наступних судових засіданнях 26 серпня, 25 вересня, 21 жовтня, 10 листопада та 10 грудня 2020 року кримінальне провадження по суті не слухалось, лише продовжувалась дія запобіжного заходу і жодних клопотань по суті ОСОБА_6 не заявлялось, окрім клопотань, які стосувалися аспектів запобіжного заходу.
В судовому засіданні 18 грудня 2020 року ОСОБА_6 заявив клопотання про заслуховування показань свідка, у задоволенні якого суд на місці відмовив. На запитання головуючого щодо наявності інших клопотань ОСОБА_6 відповів про їх відсутність, тому суд закінчив з`ясування обставин та перевірку їх доказами і перейшов до судових дебатів.
Крім цього, в судовому засіданні 21 серпня 2019 року, до початку судового розгляду засудженим були заявлені клопотання, у тому числі і ті, про які він зазначає у касаційній скарзі, однак головуючим було роз`яснено, що ці клопотання підлягають вирішенню під час розгляду справи і дослідження доказів, а також вказав, що засудженому буде надано можливість заявити всі клопотання на відповідній стадії розгляду справи.
В судовому засіданні 10 грудня 2019 року ОСОБА_6 було заявлено клопотання про визнання недопустимими доказами висновків експертів № 407/14-21 від 11.03.2014, № 372/14-21 від 11.03.2014 та № 370/371/14-21 від 19.04.2014 (т. 5 а. с. 26). Зазначене клопотання було долучене до матеріалів кримінального провадження і вирішене судом під час оцінки доказів й постановлення вироку у нарадчій кімнаті.
Також в судовому засіданні 27 грудня 2019 року ОСОБА_6 було заявлено кілька клопотань, зокрема:
-       про долучення до матеріалів кримінального провадження документів (т. 5 а. с. 50), яке було задоволено судом, й документи були долучені до матеріалів провадження;
-       про витребування з поліції доказів підробки розписок в 2014 році (т. 5 а. с. 86), суд приєднав це клопотання до матеріалів провадження і повідомив, що документи, про які вказує обвинувачений, надані суду прокурором;
-       про долучення документів, а саме відмов слідчого у проведенні досудового розслідування, у відеофіксації, у ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, у проведенні експертиз, яке було задоволено і ці документи приєднано до матеріалів провадження;
-       усне клопотання про зобов`язання прокурора долучити до матеріалів кримінального провадження роздруківки з ПРАТ «Київстар» за його номером, у задоволенні якого суд відмовив і роз`яснив, що сторони самостійно вирішують, які саме докази надавати суду;
-       про виклик працівника поліції ОСОБА_13 для допиту в якості свідка, у задоволенні якого суд відмовив;
-       про витребування з ПРАТ «Київстар» інформації про з`єднання шістьох абонентів з відповідними номерами (усно), у задоволенні якого суд відмовив;
-       про запит до податкової інспекції з питання, чи працював ОСОБА_6 у ОСОБА_9 (усно), у задоволенні якого суд відмовив;
-       про заслуховування аудіозаписів за 01.10.2019 показань ОСОБА_9 та ОСОБА_14 за 2017 рік, у задоволенні яких суд відмовив і роз`яснив, що суд сприймає показання свідків безпосередньо.
Також в ході судового провадження ОСОБА_6 заявляв й інші клопотання у формі звернення до суду про доцільність вчинення певної процесуальної дії, витребування інформації тощо. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи касаційної скарги в цій частині необґрунтованими, оскільки ОСОБА_6 в ході судового провадження мав можливість реалізувати своє право на заявлення клопотань й реалізовував його. Судом клопотання заслуховувалися, обговорювалися, вирішувалися. 
Фактично доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про неналежне реагування судів першої та апеляційної інстанції на заявлені ним численні клопотання зводяться до його бажання переконати Верховний Суд, що оцінена судом сукупність доказів, на ґрунті яких він прийшов до висновку про його винуватість, була неповною та однобічно вибудуваною. При цьому жодних обґрунтованих доводів про неналежність, недопустимість чи недостовірність фактично оцінених судом доказів його винуватості у касаційній скарзі немає. 
З огляду на це колегія суддів також вбачає необхідним вказати, що суд касаційної інстанції у кримінальних провадженнях є судом права, а не факту, який не може втручатися в аспекти оцінки судами нижчих інстанцій певної сукупності доказів на підтвердження певних обставин, які підлягають доказуванню, або обґрунтованості висунутого особі обвинувачення в цілому за відсутності конкретних доводів про неналежність чи недопустимість конкретних оцінених судом доказів.  
З огляду на указане вище й доводи сторони захисту про те, що судами нижчих інстанцій були проігноровані вказівки касаційного суду, викладені у постанові від 02 жовтня 2018 року, чим були порушені вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України, також не вбачаються обґрунтованими.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
За змістом постанови колегії суддів ККС ВС від 02 жовтня 2018 року, Верховний Суд, скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року і призначаючи новий розгляд в суді апеляційної інстанції, вказав про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.
Зокрема суд зазначив, що апеляційний суд не провів обґрунтованого аналізу доводів апеляційної скарги зі змінами, не надав відповідей щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду.
Також суд вказав про відсутність в ухвалі належного обґрунтування мотивів спростування доводів скарги щодо порушення таємниці нарадчої кімнати, порушення права на захист, відсутність в діях засудженого складу інкримінованого правопорушення.
Під час нового розгляду апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, враховуючи вказівки Верховного Суду, встановивши наявність істотних порушень вимог КПК України, на які посилалася сторона захисту, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 травня 2019 року скасував оскаржуваний вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 , навівши в ухвалі відповідне обґрунтування, і призначив новий розгляд в суді першої інстанції.
Суд першої інстанції під час нового розгляду справи дослідив надані сторонами докази, надав їм відповідну оцінку, встановив фактичні обставини справи і навівши відповідні мотиви дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його діяння за ч. 4 ст. 190 КПК України.
Враховуючи це, немає обґрунтованих підстав стверджувати, що місцевий суд при новому розгляді провадження не виконав певних конкретних вказівок касаційного суду. 
Доводи сторони захисту про те, що судами проігноровано довідка про проходження засудженим екзамену з кульової стрільби 13 березня 2013 року з 10-30 до 12-30 години, також не вбачаються обґрунтованими, оскільки за змістом обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним, конкретний час протягом указаного дня щодо вчинення засудженим інкримінованого йому діяння не зазначено (т. 6, а.с. 61).
Також не знайшли свого підтвердження й доводи скарги щодо неправильного зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за правилами ст. 72 КК України.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За правилами цієї статті зарахування відбувається саме строку попереднього ув`язнення, а не строку фактичного перебування особи в слідчому ізоляторі тимчасового тримання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в період з 26 січня 2017 року по 26 квітня 2021 року ОСОБА_6 утримувався під вартою.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. З цього часу і до набрання вироком законної сили до ОСОБА_6 застосовано попереднє ув`язнення.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року залишено без зміни. З цього часу вирок суду першої інстанції набрав законної сили і ОСОБА_6 почав відбувати призначене йому покарання.
Постановою Верховного Суду від 02 жовтня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 травня 2017 року було скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. З цього часу вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року вважається таким, що не набрав законної сили, і до ОСОБА_6 почало застосовуватись попереднє ув`язнення.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 травня 2019 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2017 року, скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26 квітня 2021 року ОСОБА_6 скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою і звільнено його з під варти. Тобто з 02 жовтня 2018 року по 26 квітня 2021 року до ОСОБА_6 також застосовувалося попереднє ув`язнення.
Оскаржуваним вироком Вінницького апеляційного суду від 17 березня 2023 року ОСОБА_6 зараховано у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня до 29 травня 2017 року та з 02 жовтня 2018 року по 22 грудня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк фактично відбутого покарання з 29 травня 2017 року по 02 жовтня 2018 року з розрахунку день за день.
Крім цього, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19 травня 2023 року в порядку статей 537, 539 КПК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2020 року по 26 квітня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, засудженому ОСОБА_6 правильно зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за правилами ст. 72 КК України.
При цьому ст. 72 КК України передбачає саме зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, тому у випадку, коли строк попереднього ув`язнення дорівнює або перевищує строк призначеного покарання, особа звільняється з-під варти у зв`язку з  відбуттям покарання, тому доводи засудженого про те, що він мав бути звільнений у зв`язку з указаними вище обставинами від відбування покарання є необґрунтованими, адже інститут звільнення особи від відбування покарання має іншу правову природу. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну оскаржуваного судового рішення, в межах доводів касаційної скарги не встановлено. Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Вінницького апеляційного суду від 17 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6  - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                            ОСОБА_3