ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" березня 2023 р.           Справа№ 910/11655/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Михальської Ю.Б. 
 
при секретарі судового засідання Гунька О.В.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 09.03.2023
розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну    скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз» на рішення         Господарського суду міста Києва від 23.12.2021 
у справі №910/11655/21 (суддя Васильченко Т.В.)
за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз»
до Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»
про внесення змін до умов договору
ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз» далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - відповідач) про визнання додаткової угоди до договору на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013 року №13-235-ВТВ укладеною у запропонованій позивачем редакції.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що судовими рішеннями, які набрали законної сили, підтверджується систематична бездіяльність НКРЕКП у питаннях встановлення (перегляду) економічно обґрунтованих тарифів для позивача на розподіл природного газу у 2014-2015 роках, встановлено факт економічної необґрунтованості тарифу, затвердженого НКРЕКП, і передбачено необхідність компенсації у тарифах відповідних витрат, що в розумінні положень  статті 652 Цивільного кодексу України  є істотною зміною обставин, якими сторони керувались при укладенні договору від        04.01.2013 року №13-235-ВТВ та додаткових угод до нього.
У відзиві на позовну заяву відповідач заперечує проти позовних вимог з підстав того, що як на момент укладення договору купівлі-продажу природного газу, так і під час його виконання, позивач був обізнаний, що ціноутворення в його господарській діяльності цілком залежить від державного регулювання, так як встановлення тарифів на постачання та розподіл природного газу здійснюється НКРЕКП, а зміна тарифів на поставку газу для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат не є істотною зміною обставин у відповідності до приписів  статті 652 ЦК України. При цьому, наголошує на тому, що виникнення у позивача фінансових ускладнень під час здійснення підприємницької діяльності не є істотною зміною обставин, так як здійснення підприємницької діяльності є ризиком позивача, в тому числі пов`язані з нею наслідки.  Крім того, зауважує на тому, що у разі задоволення позову та зміни договірних умов не буде забезпечено співвідношення майнових інтересів, оскільки відповідач буде позбавлений того, на що розраховував при укладенні договору, а саме - отримання коштів за поставлений товар.
У відповіді на відзив позивач заперечує проти доводів відповідача, оскільки зміна відповідних обставин була зумовлена причинами, які позивач не міг усунути після їх виникнення, а виконання договору на існуючих умовах порушувало б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Також позивач наголосив на тому, що він не міг не укласти вищенаведений договір, однак його подальше виконання на існуючих умовах, з урахуванням тарифної політики НКРЕКП, порушує співвідношення майнових інтересів сторін. При цьому, просить врахувати висновок, викладений у постанові Вищого господарського суду України від 29.06.2016 у справі №910/29184/15.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.12.2021 у справі №910/11655/21 в позові відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з  того, що позивач під час розгляду справи не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості заявлених позовних вимог та наявності, визначених приписами частини 2  статті 652 Цивільного кодексу України, чотирьох умов в сукупності для внесення змін до договору, який вже припинений.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати         та прийняти нове про задоволення позову.
Апелянт вважає рішення необґрунтованим та неправомірним, винесеним при неповному з`ясуванні обставин, з неправильним застосуванням судом норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:           
-суд належним чином не вивчивши умови договору, дійшов хибного висновку про те, що договір є не чинним;
- суд не дослідив висновки  Закарпатської торгово-промислової палати, сертифікат ТПП про форс мажорні обставини, численні звернення АТ «Закарпатгаз» до регулятора, невиконання останнім своїх обов`язків щодо встановлення економічно-обгрунтованого тарифу, наявність численних судових спорів до НКРЕКП;
- враховуючи діючу на сьогоднішній день структуру тарифу, позивач матиме можливість розрахуватись перед відповідачем за природний газ для потреб ВТВ та НВтр, спожитий у 2014-2015 роках, тільки з  моменту затвердження НКРЕКП економічно-обгрунтованого тарифу, після отримання товариством фактичного прибутку від ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, за умови наявності в статті тарифу «Плановий прибуток» складової «Компенсація витрат за попередні періоди»;
- після укладення договору №13-235-ВТВ від 04.01.2013, обставини змінилися настільки, що вони характеризуються одночасно наявністю чотирьох умов, передбачених ч.2 ст.652 ЦК України.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз» на рішення     Господарського суду міста Києва від 23.12.2021 у справі №910/11655/21, справу призначено до розгляду.
          Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції розгляд справи відкладався, з об`єктивних причин, останній раз справу було призначено до розгляду на 09.03.2023.
Під час апеляційного провадження до справи від відповідача отримано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній категорично заперечує доводи апелянта.
У задоволенні клопотання про поновлення строку для приєднання вказаного відзиву судом відмовлено.
Явка представників сторін
Відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Нормами статті 120 Господарського процесуального кодексу України передбачена можливість повідомлення сторін про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії шляхом направлення повідомлень на адресу електронної пошти та з використанням засобів мобільного зв`язку.
В судове засідання апеляційної інстанції представник позивача не з`явився, до суду надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка позивача обов`язковою в судове засідання не визнавалась, задоволення клопотання позивача про  розгляд справи у його відсутність, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність представника позивача за наявними у справі матеріалами.
В судовому засіданні 09.03.2023 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції
04.01.2013 року між Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (нова назва Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», далі - продавець) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Закарпатгаз (нова назва Акціонерне товариство «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз», далі - покупець) укладено договір на купівлю-продаж природного газу №13-235-ВТВ, за умовами пункту 1.1 якого продавець зобов`язується передати у власність покупцю у 2013 році природний газ, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах договору.
Пунктом 2.1 договору визначено, що продавець передає покупцеві у період з 01.01.2013 року по 31.12.2013 року газ обсягом до 39000 тис. куб.м.
За умовами пункту 5.1 договору ціна (граничний рівень ціни) на газ установлюється НКРЕ.
Відповідно до пункту 5.2 договору ціна за 1000 куб.м газу на момент укладення договору становить 3509,00 грн. без урахування податку на додану вартість, збору у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ, тарифів на транспортування, розподіл і постачання природного газу за регульованим тарифом, крім того: збір у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ - 2 %; податок на додану вартість - 20 %. До ціни газу додається тариф на транспортування природного газу магістральними трубопроводами - 10,90 грн, крім того, податок на додану вартість - 20 %, всього з податком на додану вартість - 13,08 грн. До сплати ціна за 1000 куб. м. газу - 3590,08 грн, крім того податок на додану вартість у розмірі 20 % - 718,02 грн, всього з податком на додану вартість - 4308,10 грн.
Пунктом 6.1 договору встановлено, що оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100 % поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень пункту 6.2 договору. Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 20-го числа наступного за місяцем поставки газу на підставі акту приймання-передачі.
Оплата за газ здійснюється з поточного рахунка покупця на поточний рахунок продавця та зараховується як оплата за газ та транспортування природного газу магістральними трубопроводами (пункт 6.2 договору).
Згідно пункту 11 договору останній набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 01.01.2013 року, і діє в частині реалізації газу до 31.12.2013 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення.
Після укладення договору до нього сторонами неодноразово вносилися зміни.
Так, додатковими угодами від 10.07.2013 №1, від 08.08.2013 №2, від 31.12.2013 №3, від 28.04.2014 №4, від 15.05.2014 №5, від 10.06.2014 №6, від 05.09.2014 №7, від 10.11.2014 №8, від 08.12.2014 №9 сторонами погоджено внесення змін до пункту 5.2 договору щодо визначення ціни на газ.
У додатковій угоді від 22.12.2014 №10 сторони виклали пункт 1.1 договору в новій редакції, за якою за договором продавець зобов`язується передати у власність покупцю у 2013-2015 роках природний газ, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах договору та внесено зміни до пункту 2.1 "Кількість та якість газу".
Крім того, вказаною додатковою угодою сторонами узгоджено викладення пункту 6.1 та 11 договору в наступній редакції: "Оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100 % поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень п. 6.2 договору. Остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється покупцем після отримання повних розрахунків за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці, відповідно до договорів на розподіл природного газу, укладеними між продавцем і покупцем. У разі, якщо до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки природного газу за цим договором продавець повністю розрахувався за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці, остаточний розрахунок за використаний природний газ здійснюється покупцем на підставі акту приймання-передачі до 20 числа місяця наступного за місяцем поставки газу. У будь якому випадку остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється покупцем не пізніше 20 числа місяця наступного за місяцем закінчення дії договору в частині поставки газу". «Договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 01.01.2013 року і діє в частині реалізації газу до 31.12.2015 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення".
Додатковими угодами від 05.02.2015 №11, від 10.03.2015 №12, від 03.04.2015 №13, від 12.05.2015 №14, від 03.06.2015 №15, від 10.07.2015        №16, від 12.10.2015 №17, від 28.10.2015 №18 та від 27.11.2015 №19 сторонами вносилися зміни до пункту 5.2 договору щодо визначення ціни на газ.
26.03.2021 позивач, враховуючи, що можливість розрахуватися за отриманий природний газ для виробничо-технологічних витрат (далі - ВТВ) прямо та безпосередньо залежить від сум передбачених в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової, направив на адресу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" лист №880-Сл-2181-0321 разом з проектом додаткової угоди до договору, в якому запропонувало відповідачу підписати додаткову угоду, у зв`язку з істотною зміною обставин.
Згідно додаткової угоди до договору на купівлю-продаж природного газу №13-235-ВТВ від 04.01.2013 позивач запропонував викласти пункт 6.1 в такій редакції:
«Оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100 % поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень пункту 6.2 договору та за умови передбачення в структурі тарифу на розподіл газу витрат на придбання газу для потреб визначених даним договором у відповідний період.
Розрахунок за фактично використаний природний газ за договором здійснюється в межах сум передбачених в тарифі на розподіл покупця на покриття витрат на придбання газу для потреб визначених даним договором.
У випадку, якщо в тарифі покупця на розподіл природного газу НКРЕКП України не передбачило витрат (або передбачило в неповній сумі) на придбання газу за цим договором, - остаточний розрахунок за договором проводиться після отримання покупцем фактичного прибутку від ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, за умови наявності в статті тарифу «плановий прибуток» складової «компенсація витрат за попередні періоди».
Втім відповідач, відповіддю №СЛ-3466-880-0621 від 29.06.2021, пропозицію позивача про внесення змін відхилив, що і стало підставою звернення до суду з даним позовом.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно зі  ст. 129 Конституції України  та ч. 1  ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.
Відповідно до  ст.509 Цивільного кодексу України,  ст.173 Господарського кодексу України  зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За приписами статей  11,  509 Цивільного кодексу України  зобов`язання виникають, зокрема, з договору.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1  ст. 626 ЦК України). Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1  ст. 628 ЦК України).
Отже, договір - це категорія цивільного права, яка визначається як домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. До зобов`язань, що виникають з договорів, застосовуються загальні положення про зобов`язання, якщо інше не випливає із закону або самого договору. Як і будь-який правочин, він є вольовим актом, оскільки виражає спільну волю сторін, що втілюється у договорі. Змістом договору є, власне, ті умови, на яких сторони погоджуються виконувати договір, і вони мають дотримуватися взятих на себе зобов`язань.
Згідно з пунктом 3 частини 1  статті 3 Цивільного кодексу України  загальними засадами цивільного законодавства є свобода договору.
Частинами 2, 3  статті 6 Цивільного кодексу України  встановлено, що сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Відповідно до статей  627,  628 Цивільного кодексу України  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За змістом ч. 1  ст. 638 Цивільного кодексу України  договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).
Як вбачається з матеріалів справи, за результатом досягнення згоди з усіх істотних умов договору між сторонами було укладено договір на купівлю-продаж природного газу, який став обов`язковим для виконання.
Відповідно до  статті 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто, таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі судового рішення.
Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.07.2021 у справі №911/2768/20, від 30.06.2021 у справі №910/3140/19.
Відтак, з огляду на встановлений  статтею 204 Цивільного кодексу України  принцип правомірності правочину, суд приймає договір як належну правову підставу, у розумінні норм  статті 11 названого Кодексу, для виникнення у сторін взаємних цивільних прав та обов`язків з поставки газу протягом вказаному в цьому правочині періоду.
За умовами  статті 655 Цивільного кодексу України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
При цьому, частинами 1, 2, 4  статті 652 Цивільного кодексу України  визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Позивач посилається на те, що він здійснює свою господарську діяльність з розподілу природного газу, газу (метану) вугільних родових за регульованим тарифом на території Закарпатської області на підставі ліцензій серій АГ №507351, АВ №295549.
На момент укладення договору в 2013 році правова основа функціонування ринку природного газу регулювалася приписами  Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», відповідно до статті 4 якого державне регулювання діяльності суб`єктів ринку природного газу, в тому числі суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання, які діють на суміжних ринках, здійснюється Кабінетом Міністрів України, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та центральними органами виконавчої влади в межах їх повноважень.
Умови пункту 4.1 договору встановлювали, що обсяги виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу визначаються (розраховуються) газорозподільним підприємством згідно з Методикою визначення питомих втрат та виробничо - технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива і енергетики України №264 від 30.05.2003, Методикою визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої  наказом Міністерства палива та енергетики України №595 від 21.10.2003, що кореспондується з пунктами 1.1 та 1.2  наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 року № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах".
Згідно вказаних Методик виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу - це граничний витік газу, під час якого ще можливо забезпечити надійне функціонування та умовну нормативну герметичність газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, приладів тощо. Крім того, до виробничо-технологічних втрат належить об`єм витоку газу під час технічного обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, що використовує газ, і з`єднувальних деталей, який не перевищує норм, установлених чинними нормативними документами.
До виробничо-технологічних витрат газу належать витрати газу під час врізування або підключення новозбудованих, або після капітального ремонту, або реконструйованих газопроводів, об`єктів системи газопостачання житлових та громадських будівель, промислових підприємств тощо, а також у разі виконання пусконалагоджувальних робіт на них та витрати газу на опалення газорегуляторних пунктів та іншого газорегуляторного обладнання.
Втім, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.
Пунктом 1.3  наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» №737 від 23.11.2011  (чинного на момент укладення договору) було передбачено, що на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2013 рік» №1060 від 21.12.2012 розмір нормативних втрат і виробничо - технологічних витрат для ПАТ «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз» на 2013 рік встановлено 39052,00 тис. куб.м.    Відповідно до пункту 2.1 договору заплановані позивачем обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат з 01.01.2013 року по 31.12.2013 року складали 39000 тис. куб.м.
Як зазначає позивач, на момент укладення спірного договору затверджений плановий розмір нормативних втрат і виробничо - технологічних витрат був прийнятний для позивача, однак останній не міг передбачити істотну зміну обставин в майбутньому.
Так, протягом 2014-2015 років Міненерговугілля України затверджувало для позивача значно менші нормативні втрати і виробничо - технологічні витрати від тих, що були обґрунтовано розраховані для ПАТ «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз» згідно методик Мінпаливенерго №264 та №595 і надавалися на затвердження Міненерговугілля. Зокрема, вказує про те, що для позивача наказом Міненерговугілля №664 від 24.09.2014 на 2014 рік затверджено лише 69% від заявленого обсягу, а за наказом №122 від 02.03.2015 на 2015 рік затверджено лише 40% від заявленого обсягу.
Вказані обставини, за твердженням позивача, призвели до зміни норм споживання, обмеження обсягів постачання, зменшення обсягів розподілу та, як наслідок, недоотримання значних розмірів тарифної виручки, за рахунок якої товариство здійснює оплату вартості поставного газу для виробничо - технологічних витрат.
При цьому, зауважує на тому, що попри скасування постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 додатку до наказу Міненерговугілля України в частині затвердження розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік, НКРЕКП не було вжито жодних дій для коригування тарифів на розподіл природного газу для позивача, затверджених на підставі скасованого в судовому порядку наказу.
Такі дії та бездіяльність Міненерговугілля, НКРЕКП, як зазначає позивач, призвели до неможливості повної та своєчасної оплати придбаного у 2014-2015 роках природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що засвідчує сертифікат Торгово-промислової палати України №5841 від 16.02.2016 про форс-мажорні обставини.
За твердженнями позивача, на момент укладення спірного правочину він не міг передбачити настільки значне збільшення ціни на природний газ та водночас незначне збільшення тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, відтак зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися, із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе позивач, тоді як виконання договору порушує співвідношення майнових інтересів сторін та позбавляє позивача того, на що він розраховував при укладенні договору.
Вищенаведені обставини у їх сукупності, на думку позивача, свідчать про істотну зміну обставин, що відповідно до приписів  статті 652 Цивільного кодексу України  є підставою для внесення змін до договору та викладення умов останнього в редакції запропонованій позивачем.
Відмовляючи у задоволенні позову суд виходив з наступного.
За приписами частини 1  статті 651 Цивільного кодексу України  зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 654 Цивільного кодексу України  встановлено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
За змістом  статті 188 Господарського кодексу України  зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
При цьому, за приписами частини 2  статті 652 Цивільного кодексу України  якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона
Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (частина 4  статті 652 Цивільного кодексу України).
За змістом наведених норм зміна господарського договору може бути вчинена як за згодою сторін, так і за рішенням суду у випадках, що передбачені, у тому числі,  статтею 652 Цивільного кодексу України.
Водночас, закон пов`язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2  статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин, існування яких, у даному випадку, позивачем у встановленому законом порядку не доведено.
Судом відхилено посилання позивача на виникнення у нього дефіциту грошових коштів, в якості належної правової підстави для внесення змін до договору, оскільки при внесенні змін до договору необхідно приймати до уваги інтереси обох сторін, тобто, в даному випадку як позивача, що є покупцем за договором, так і відповідача, що виступає продавцем у спірних правовідносинах.
Натомість, викладення умов договору, в редакції додаткової угоди, що запропонована позивачем, є фактичним відстроченням оплати за отриманий, зокрема в 2015 році природний газ на невизначений строк (враховуючи передбачену проектом додаткової угоди відкладальну обставину: у випадку, якщо в тарифі покупця на розподіл природного газу НКРЕКП України не передбачило витрат (або передбачило в неповній сумі) на придбання газу за цим договором, - остаточний розрахунок за договором проводиться після отримання покупцем фактичного прибутку від ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, за умови наявності в статті тарифу «плановий прибуток» складової «компенсація витрат за попередні періоди) та може призвести до порушення балансу інтересів обох контрагентів за правочином.
Позивач просить внести зміни до пункту 6.1 договору з моменту його укладення, тобто 04.01.2013, тоді як часовий проміжок виникнення обставин, які, за його твердженнями, є істотними, для внесення змін у договір наводить з 2014 по 2015 роки.
Необґрунтованими визнано доводи позивача про те, що на момент укладення договору він не передбачав та не міг передбачити, що зміниться політика держави у встановленні тарифів, зокрема, що у результаті дій суб`єктів владних повноважень (Міненерговугілля та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг) позивач буде позбавлений реальної можливості провести з відповідачем розрахунки за отриманий природний газ.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на факт затвердження Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тарифів, які не покривали обґрунтованих витрат позивача, у тому числі і витрат на виробничо-технологічні втрати газу, що свідчить про неправомірність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що встановлено судовим рішенням в адміністративній справі №826/15132/15, яким зазначено про    факт економічної необґрунтованості тарифу і передбачено необхідність компенсації у тарифах відповідних втрат, що, на думку позивача, є істотною зміною обставин, якими сторони договору керувалися при його укладенні.
У той же час, позивачем у встановленому законом порядку не доведено поза розумним сумнівом того, що саме відповідач у справі є особою, відповідальною за недосконалу тарифну політику Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, і саме на Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» мають бути покладені ризики, пов`язані з неотриманням або недоотриманням певної частини доходу від господарської діяльності позивача.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідачем на виконання умов договору від 04.01.2013 №13-235-ВТВ на купівлю-продаж природного газу здійснювалось постачання природного газу позивачу у справі протягом 2013-2015 років із призначенням для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат покупця, покупець отримував природний газ та погоджувався з його вартістю, у тому числі шляхом укладення численних додаткових угод щодо ціни на природний газ.
Судом враховано, що відповідно до умов пункту 11 договору, в редакції додаткової угоди від 22.12.2014 року № 11, договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 01.01.2013 і діє в частині реалізації газу до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення.
Остання з наявних у матеріалах справи додаткових угод (додаткова угода №19) датована листопадом 2015 року та встановлювала ціну кубічного метра природного газу на грудень 2015 року.
Належних та допустимих доказів у відповідності до приписів  Господарського процесуального кодексу України  у підтвердження узгодження продовження строку дії договору після 2015 року та до моменту звернення АТ «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз» з даним позовом до суду матеріали справи не містять.
За правильними висновками суду договір припинив свою дію з 01.01.2016, і позивачем у встановленому законом порядку жодним чином не обґрунтовано правових підстав для внесення змін до такого договору зі спливом більше 5 років після його припинення, що протирічить принципам цивільного законодавства щодо справедливість, добросовісність та розумність.
З огляду на наведені обставини, правомірно відхилені посилання позивача на судову практику в господарській справі №910/29184/15, оскільки предметом позову у зазначеній справі було внесення змін до договору на купівлю-продаж природного газу, який на час звернення покупця до продавця з пропозицією укласти відповідну додаткову угоду був діючим, в той час як в даному випадку, позивач просить внести зміни до договору, який припинив свою дію ще в 2015 році.
Позивач, приймаючи від відповідача газ у період 2013-2015 років у визначених додатковими угодами обсягах та за погодженою вартістю, не висловлював зауважень щодо узгодженої ціни закупівлі та не звертався до Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» з пропозиціями щодо внесення змін до пункту 6.1 договору на купівлю-продаж природного газу №13-235-ВТВ від 04.01.2013.
В основі доктрини «venire contra factum proprium» (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці),    знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Добросовісність (пункт 6  статті 3 Цивільного кодексу України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
За встановлених судом обставин, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості заявлених позовних вимог та наявності, визначених приписами частини 2  статті 652 Цивільного кодексу України, чотирьох умов в сукупності для внесення змін до договору, який вже припинений.
          У вирішенні спорів про зміну умов договору на підставі ст.652 ЦК України значення мають обставини щодо  цивільно-правового статусу учасників відносин, а саме, чи  приступили сторони до фактичного виконання зобов`язань визначеного змістом договору. У правовідносинах, що регулюються положеннями про купівлю-продаж це обставини щодо фактичної передачі-приймання товару, оплати товару.
До вчинення сторонами дій, направлених на виконання умов договору сторони перебувають у рівних умовах щодо обставин, які зумовили звернення з вимогою про зміну умов договору.
          Встановлений судом факт приймання-передачі товару по договору відображено в рішенні як ту обставину, що свідчить про закінчення строку договору та має значення для вирішення спору.
Доводи апелянта про неправильно визначений строк дії договору в частині оплати товару, колегією суддів відхиляються, оскільки не стосуються предмету спору, позивач отримав товар і цього факту не заперечує.
При цьому судом правильно не встановлювалось в умовах договору домовленості про зміну строків оплати товару у разі виявлення обставин, вказаних у позовній заяві.
Наведені обставини в сукупності з наявними у справі доказами підтверджують, що звернення до суду з відповідним позовом - не є ефективним способом захисту порушеного відповідачем права, оскільки не припиняє обов`язку позивача оплатити отриманий товар та не усуває спору між сторонами щодо такого обов`язку.
З огляду на викладене доводи апелянта про не дослідження судом висновків  Закарпатської торгово-промислової палати, сертифікату ТПП про форс мажорні обставини, численні звернення АТ «Закарпатгаз» до регулятора, невиконання останнім своїх обов`язків щодо встановлення економічно-обгрунтованого тарифу, наявність численних судових спорів до НКРЕКП, не свідчать про помилковість позиції суду про відмову в позові.
Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та в цілому правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.
Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду першої інстанції про відмову в позові, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість висновків суду першої інстанції.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).
За таких обставин решту аргументів позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову в позові.
Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз» на рішення         Господарського суду міста Києва від 23.12.2021 у справі №910/11655/21.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, 
                                            ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз» на рішення         Господарського суду міста Києва від 23.12.2021 у справі №910/11655/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2021 у справі №910/11655/21   залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільних систем «Закарпатгаз».
4. Матеріали справи №910/11655/21  повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови підписано  27.07.2023.

Головуючий суддя                                                            І.М. Скрипка 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                Ю.Б. Михальська