ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 серпня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/2951/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,     
за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро   апеляційну скаргу Департаменту житлово – комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради   на рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від  13.07.2022 р.  (суддя Кучма К.С.) по справі за позовом Департаменту житлово – комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради   до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Рем Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу

в с т а н о в и В:

16.03.2020 р. Департамент житлово – комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради  звернувся до Дніпропетровського  окружного адміністративного суду   з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, де просили:
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-сайті Уповноваженого органу  з питань закупівель 02.03.2020 р. про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 – 45000000-7 Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК 021:2015 – 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 – 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 – 45000000-7-Будівеьні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UF-2020-01-09-000423-а.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 р.  залучене до участі в справі в якості третьої особи на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Рем Сервіс».
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2020 р. адміністративний позов задоволений.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.02.2021 р. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2020 р. – залишене без змін.
Постановою Верховного Суду від 02.06.2022 р. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2020 р. та Постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 17.02.2021 р. скасовані, справа направлена на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.07.2022 р.  в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду позивач подав апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.07.2022 р., ухвалити нове рішення, чим задовольнити позов в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, що є в матеріалах справи та неправильно застосовані норми матеріального права в зв`язку з чим прийняте незаконне рішення.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення  апеляційної скарги в зв`язку з наступним.
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно статті 1 даного Закону: встановлено, що « 28) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); 29) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; 30) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;…».
Статтею 3 Закону  України «Про публічні закупівлі» визначено, що « 1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників;
об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням».
Відповідно статті 12 Закону встановлено, що « 3. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій».
Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що, саме, повинна містити  Тендерна документація та зазначено, що « 4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що « 1. У цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні: …17) послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт; …20) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;…».
Судом встановлено, що Департамент житлово – комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради провів закупівлю за кодом СРV за ДК 021:2015 – 45000000-7 Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК 021:2015 – 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 – 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 – 45000000-7-Будівеьні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UF-2020-01-09-000423-а.
За результатами моніторингу відповідач склав висновок від 02.03.2020 р., де встановлені порушення законодавства в частині щодо визначення коду предмету закупівлі та не оприлюднення окремим документом  переліку внесених змін.
Так, у висновку зазначено, що позивач порушив:
-пункт 18 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», абз.2 ч.1 та ч.2 розділу 11 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 р. № 454 із змінами щодо визначення коду предмету закупівлі;
-ч.2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», так як позивач не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносилися до тендерної документації.
Судом встановлено, що послуги позивач поділив на 4 категорії та від категорії предмет закупівлі визначається за різними класифікаторами.
Так, предметом закупівлі для послуг визначається так само, як і для товарів за четвертим знаком класифікатора ДК 021:2015 із зазначенням конкретно назви предмету закупівлі;
Для закупівлі послуг з виконання науково – технічних робіт для визначення предмету закупівлі застосовується класифікатор ДК 021:2015 (четвертий знак) та класифікатор ДК 015-97 – державний класифікатор видів науково -технічної діяльності;
Для закупівлі послуг з професійної підготовки /перепідготовки/підвищення класифікації, що надаються за рахунок Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, застосовується класифікатор ДК 003-2010 – класифікатор професій та класифікатор ДК 021:2015.
Поточний ремонт відноситься до послуг.
Судом встановлено, що предметом закупівлі послуг з поточного ремонту по кожному будинку, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом іженерно – транспортної інфраструктури визначається за кожним об`єктом окремо згідно з термінологією державних будівельних норм  ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 163 від 04.06.2014 р. та  галузевих будівельних норм  ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених  наказом Державного агентства автомобільних доріг України №301 від 23.08.2011 р.
Крім того, судом встановлено, що замовником визначений предмет закупівлі ззгідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 454 від 17.03.2016 р., а саме, 
« 2. Під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника».
Як слідує з матеріалів справи, Замовником  визначений  предмет закупівлі - поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське та в даному предметі закупівлі чітко визначений лінійний об`єкт індженерно – транспортної інфораструктури відповідно термінології державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014, чим є територія міста Кам`янське.
Відповідно Єдиного закупівельного словника в даному предметі закупівель зазначено (за ДК 021:2015 – 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт).
Як зазначив Верховний суд в постанові від 02.06.2022 р.  «позивачем код товару закупівлі ДК 021:2015 – 45000000-7 здійснено за показником другої, а не четвертої цифри основного словника, як передбачено азацом 2 пункту 1 розділу 11 Порядку № 454 та вказано назву послуги – «Поточний ремонт елементів тощо благоустрою».
В свою чергу, системний аналіз вищенаведених правових норм свідчить про помилковість висновків судів попередніх інстанцій, що визначення позивачем «предмету закупівлі» за другою цифрою «Єдиного закупівельного словника» у даному випадку є несуттєвою помилкою, оскільки за таким визначенням неможливо встановити конкретну назву предмету закупівлі».
Крім того, Верховний Суд зазначив, що «в документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо «окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно – транспортної інфраструктури», а містить, лише, узагальнення, як то «загальна територія міста Кам`янське».
За таких обставин, предмет закупівлі визначено позивачем з порушенням вимог чинного законодавства, а відтак висновок відповідача у цій частині є правомірним.».
Статтею 23 Закону України «Про  публічні закупівлі» передбачено, що « 1. Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
2. Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1  цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.
Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону».
Відповідно статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»  «1. Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
…зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;…».
Як вбачається з матеріалів справи, позивач оприлюднив протокол засідання тендерного комітету                             № 60-20 від 23.01.2020 р., де вказавався перелік змін, що вносилися до тендерної документації.
Відповідно статті 11 Закону України « 4. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови».
Як зазначив Верховний Суд в постанові від 02.06.2022 р. « «оприлюднений позивачем протокол засідання тендерного комітету №60-20 від 23.01.2020 р., в якому, … зазначено перелк змін, що вносилися до тендерної документації, не є окремим документом, в розумінні ч.2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, судом встановлено, що  форма складання  окремого документу  чинним законодавством не передбачена, представник відповідача в судовому засіданні не змогла пояснити, що це за окремий документ, а заборони щодо внесення змін до тендерної документації шляхом складання протоколу засідань тендерного комітету – відсутні.
Враховуючи вищевикладене, судом встановлено, що  так, дійсно, позивач допустив порушення під час проведення закупівлі послуг, але вказані порушення не спричинили матеріальні втрати державного бюджету чи порушення прав  учасників  проведеного тендеру.
Крім того, відповідно оскаржуваного висновку, відповідач  в третьому розділі висновку щодо «зобовязання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) зазначив:
«з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та недопущення таких порушень в подальшому, та протягом пяти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».
Як вбачаться з матеріалів справи, за результтатами проведених торгів 24.02.2020 р. Укладений договір №84-20 про закупівлю послуг «Пготочний ремонт еементів тощо благоустрою,, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК 021:2015-45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт)» між Департаментом житлово – комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, як замовником та ТОВ «Буд-Рем Сервіс», як виконавцем, де виконавець зобов`язався у 2020 р. надати послуги за цінами, визначеними у договірній ціні, що додається до Договору і є його невід`ємною частиною, а Замовник – прийняти та оплатити послуги.
Предмет договору: «Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК 021:2015 – 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт»).
Загальна сума Договору відповідно до електронного аудиту становить – 3  299  449,52 грн, а грошове зобов`язання в межах встановлених кошторисом становить – 2  797  000 грн.
Строк надання послуг до 31.12.2020 р.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції строк дії договору закінчився, послуги ТОВ «Буд-Рем Сервіс» надані в повному обсязі. Оплата за виконані послуги здійснені в повному обсязі.
Суд апеляційної інстанції заначає, що розірвання договору передбачає повернення сторін в первоначальний стан до укладення договору, але в разі розірвання договору будуть порушені права сторін, оскільки послуги вже надані і оплата здійснена.
На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити,  а рішення суду першої інстанції  - скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Крім тгого, з матеріалів справи вбачається, що під час подання позову позивач сплатив судовий збір в розмірі 2  102 грн та при поданні апеляційної скарги – 3  405 грн, а всього 5  507 грн.
Керуючись ст.ст. 315,317,321,322,325 КАС України, суд –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово – комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради  - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від  13.07.2022 р.  – скасувати та прийняти нову постанову.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби  від 02.03.2020 р.  про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 – 45000000-7 Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Камянське (за ДК 021:2015 – 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 – 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 – 45000000-7-Будівеьні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-09-000423-а.
Стягнути  за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту житлово – комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради судові витрати в розмірі 5  507 грн.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова