ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року 
м. Київ

справа № 260/3644/21
адміністративне провадження № К/990/22093/23  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Уханенко С.А., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року (суддя: Гебеш С.А.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року (судді: Шавель Р.М., Бруновська Н.В., Кузьмич С.М.) у справі за позовом Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Приватне підприємство «Євроімекс-Інвест» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
Департамент міського господарства Ужгородської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 30 липня 2021 року про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-05-26-008263-b.
Позовні вимоги мотивовані тим, що учасник процедури закупівлі ПП «Євроімпекс - Інвест» в повній мірі виконав вимоги пункту «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору розділу І додатку 2 до тендерної документації, так як інформація зазначена на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в), а саме - дата - від 17 грудня 2018 року та номер - № 18-02/1217462 є технічною помилкою та опискою. Наявність технічної помилки у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в) підтверджується тим, що перелік видів робіт та витрат зазначених у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в) повністю відповідає переліку видів робіт та витрат зазначених у договірній ціні, що є додатком до договору підряду від 29 листопада 2018 року № 18-01/1217462 наданого учасником у складі пропозиції; а також тим, що інформація зазначена в графі "Найменування будівництва та його адреса" довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в) відповідає предмету договору від 29 листопада 2018 року № 18-01/1217462, а саме: Капітальний ремонт вул. Срібляста у м. Ужгород. 
Вважав помилковим твердження позивача про те, що учасник процедури закупівлі ГІП «Євроімекс-Інвест» на підтвердження відповідності своєї пропозиції кваліфікаційним критеріям не надав довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в), що підтверджують виконання договору підряду від 29 листопада 2018 року № 18-01/1217462.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Відповідач здійснював моніторинг по замовнику Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради по предмету закупівлі: «Капітальний ремонт вул.Собранецької (від вул.Митної до міжнародного пункту пропуску «Ужгород») в м. Ужгород», 34760782UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роб, закупівля № UA-2021-05-26- 008263-b.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач 30 липня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднив висновок № UA-2021-05-26-008263-b.
Із констатуючої частини вказаного висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляду тендерних пропозицій; розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 26 травня 2021 року (протокол № 66-21); тендерну пропозицію ПП «Євроімекс-Інвест»; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 14 червня 2021 року; розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах до 18 червня 2021 року; повідомлення про намір укласти договір від 22 червня 2021 року; договір підряду № 21-01/1217363 від 07 липня 2021 року; пояснення замовника, надані 21 липня  2021 року через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.
За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пп.2 п.1.1 розділу 3 тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження необхідних документів, що вимагаються у цій тендерній документації, а саме, документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, згідно з переліком, визначеним у додатку 2 до цієї тендерної документації. Так, згідно з пунктом1 частини «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» розділу і додатку 2 до тендерної документації замовника на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям подається, зокрема завірена підписом уповноваженої особи учасника копія аналогічного договору (в кількості 3 договорів) та копія (ї) документу (документів), що підтверджує (підтверджують) їх виконання: копію (ї) «Акту (ів) приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КВ-2в) та копію (ї) «Довідки (ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КО-3).
Учасник процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» у своїй тендерній пропозиції надав три договори, зокрема договір підряду № 18-01/1217462 від 29 листопада 2018 року на загальну вартість робіт у розмірі 789 005 грн., при цьому документів, що підтверджують його виконання не надав. У тендерній пропозиції учасника надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року (форма КБ-3) на вартість виконаних робіт у розмірі 711,820 тис. грн та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма КБ-2в), які відносяться до іншого договору, а саме - договору № 18-02/1217462 від 17 грудня 2018 року.
Отже, учасник процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» на підтвердження відповідності своєї пропозиції кваліфікаційним критеріям не надав довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2), що підтверджують виконання договору підряду № 18-01/1217462 від 29 листопада 2018 року.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Євроімекс-Інвест» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 30 липня 2021 року про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-05-26-008263-b.
Задовольняючи позов суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд, дійшов висновку, що наведені у висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Також, суди зазначили, що вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору, а зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором підряду у даному випадку є непропорційним.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Скаржник вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 02 листопада 2022 у справі № 120/14951/21-а, відповідно до якого кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в Додатку № 1 до тендерної документації, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.
Позиція інших учасників справи.
Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 липня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Уханенко С.А., Калашнікова О.В.) відкрито касаційне провадження за скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 вересня 2023 року визначено новий склад колегії суддів для розгляду цієї справи (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Уханенко С.А.).
Ухвалою Верховного Суду від 20 вересня 2023 року призначено справу до розгляду.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» 25 грудня 2015 року № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. 
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданої касаційної скарги Верховний Суд зауважує наступне.
Як свідчать матеріали справи, відповідно до підпункту 2 пункту 1.1 розділу 3 Тендерної документації Департаменту, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження необхідних документів, що вимагаються у цій тендерній документації, а саме документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922- VIII згідно з переліком, визначеним у додатку 2 до цієї Тендерної документації.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 16 Закону № 922 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» розділу 1 додатка 2 до тендерної документації Департаменту на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям подається, зокрема, завірена підписом уповноваженої особи учасника копія аналогічного договору (в кількості 3 договорів) та копія(ї) документу (документів), що підтверджує (підтверджують) їх виконання: копію(ї) «Акту(ів) приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в) та копію(ї) «Довідки(ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3).
За результатами моніторингу закупівлі Держаудитслужба встановила, що учасник закупівлі ПП «ЄвроІмекс-Інвест» у своїй тендерній пропозиції надав три договори, зокрема, договір підряду від 29 листопада 2018 року № 18-01/1217462 на загальну вартість робіт у розмірі 789 005,00 грн., проте документів, що підтверджують його виконання, не надав.
Поряд із цим у тендерній пропозиції учасника надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року (форма № КБ-3) на вартість виконаних робіт у розмірі 711,820 тис, грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (Форма № КБ-2в), які належать до іншого договору, а саме договору від 17 грудня 2018 року № 18- 02/1217462.
Отже, учасник закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» на підтвердження відповідності своєї пропозиції кваліфікаційним критеріям не надав довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (Форма № КБ-3) і акта приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ -2в), що підтверджують виконання договору підряду від 29 листопада 2018 року № 18-01/1217462, чим не дотримався вимог пункту 1 частини «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» розділу 1 додатка 2 до Тендерної документації.
Тому Суд відхиляє мотиви як суду першої, так і суду апеляційної інстанцій про те, що наведені у спірному висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та є технічною помилкою, оскільки обов`язок підтвердження кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції покладається на учасників торгів. Учасники тендеру повинні представляти докази своєї здатності виконати умови тендеру та відповідати критеріям, встановленим у тендерній документації. Цей процес забезпечує справедливість та конкуренту природу торгів. 
Оскільки учасник, якого визнано переможцем не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі частини 1 статті 31 Закону № 922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.
Таким чином, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають виконанню, оскільки Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Вказана правова позиція сформована, зокрема у постановах від 17 серпня 2022 року та від 15 червня 2023 року у справах № 520/14902/20 та № 160/5101/22, від 30 серпня 2023 року у справі № 460/16829/22.
Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а.
При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права та приймає доводи касаційної скарги щодо неврахування судом апеляційної інстанції правової позиції, яка викладена в постанові Верховного Суду від 02 листопада 2022 у справі № 120/14951/21-а.
За таких обставин Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги про порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника Приватне підприємство «Євроімекс-Інвест» з огляду на невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, натомість згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій замовник допустив його до оцінки та уклав із зазначеним учасником договір.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем позовних вимог.
На підставі встановлених обставин справи Суд вважає задовольнити касаційну скаргу, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову. 
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення.
Відмовити в задоволенні позовних вимог Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Приватне підприємство «Євроімекс-Інвест» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                             А.Г. Загороднюк

Судді                                                                      Л.О. Єресько 

                                                                                          С.А. Уханенко