УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/7909/21 Головуючий у 1-й інст. Корбут В.В. 
Категорія 76 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,
за участі секретаря судового засідання Зінчук Д.С.
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №274/7909/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньомісячної заробітної плати за час відсторонення від роботи
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» 
на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 лютого 2022 року, яке ухвалене під головуванням судді Корбута В.В. у м.Бердичеві,

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі – ТзОВ «Оператор ГТС України» або роботодавець). Просив: визнати незаконним та скасувати наказ від 08 грудня 2021 року №104/к/тм про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року; стягнути середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за весь час незаконного відсторонення від роботи; вирішити питання судових витрат, стягнувши витрати на правову допомогу в розмірі 15 000 грн.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що з 16 червня 2021 року займає посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду служби енерговодопостачання Бердичівського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України». Роботодавець 11 листопада 2021 року вручив йому копію наказу від 11 листопада 2021 року №709 щодо обов`язкових профілактичних щеплень, в якому зазначалося, зокрема, що начальникам служб і дільниць до 09 грудня 2021 року належить провести збір інформації про наявність у працівників документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або документа, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини, або міжнародного внутрішнього сертифіката чи іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовті сертифікати) чи однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), або відповідного документа, який підтверджує наявність протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень, та роз`яснити працівникам наслідки відмови чи ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, визначені абзацом 2 частини першої ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", які виникатимуть із 09 грудня 2021 року в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595. Йому 03 грудня 2021 року було вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, в якому було, зокрема, вказано, що починаючи з 09 грудня 2021 року на період дії карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, щеплення проти COVID-19 є обов`язковими для працівників ТзОВ «Оператор ГТС України» та встановлений строк до 07 грудня 2021 року для надання документа, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19. Також попереджено, що працівники, які до 08 грудня 2021 року не наддадуть жодного із зазначених документів, з 09 грудня 2021 року будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Відповідачем 08 грудня 2021 року виданий наказ №104/к/м, яким він був відсторонений від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення. Вважає своє відсторонення від роботи через відсутність вакцинації незаконним, оскільки на території України не введено надзвичайного стану, а вакцинація від коронавірусної хвороби в державі є добровільною для усіх груп населення та професійних груп. Правове регулювання та визначення профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилося, а тому відсторонення працівника лише за ознакою входження до переліку, затвердженого наказами МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 та від 01 листопад 2021 року №2393, є незаконним. 

Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 лютого 2022 року позов задоволений. Визнаний незаконним та скасований наказ Бердичівського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортних систем України» від 08 грудня 2021 року №104/к/тм про відсторонення від роботи ОСОБА_2 . Стягнуто з ТзОВ "Оператор ГТС України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 09 грудня 2021 року по 11 лютого 2022 року в сумі 49 773,24 грн. (без врахування податків та інших передбачених законодавством України платежів).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ТзОВ «Оператор газотранспортної системи України» подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що наказом Міністерства охорони здоров`я від 01 листопада 2021 року №2393 внесені зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, та добавлено пункт 6 - підприємства, установи та організації, включені до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83. ТзОВ «Оператор ГТС України» включений Кабінетом Міністрів України до переліку підприємств, що мають важливе значення для економіки та безпеки держави, а тому всі працівники товариства підлягають обов`язковому профілактичному щепленню від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. ТзОВ «Оператор ГТС України», як роботодавець, зобов`язаний був виконати постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка не надає йому право вибору. Єдиною підставою для звільнення особи від обов`язку проводити профілактичне щеплення є наявність протипоказань, підтверджених довідкою встановленої форми. ОСОБА_1 відмовився від вакцинації з релігійних переконань, про що зазначено в акті про відмову працівника надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, а тому в.о. начальника Бердичівського ЛВУМГ виніс наказ, яким відсторонив позивача від роботи. На роботодавця покладений обов`язок забезпечувати працівникам належні та безпечні умови праці, а тому відсторонення працівників, які не виконали вимоги щодо обов`язкової вакцинації, є правомірним та спрямованим на уникнення поширення інфекції. У постановах Верховного Суду від 17 квітня 2019 року в справі №682/1692/17, від 20 березня 2018 року в справі 337/3087/17, від 10 березня 2021 року в справі №331/5291/17 зазначено, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб із огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Суд помилково задовольнив вимогу про стягнення коштів за час вимушеного прогулу та не взяв до уваги підстави відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Позивач був попереджений про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з ненаданням документів про проведення обов`язкового профілактичного щеплення або ненаданням довідки лікаря про наявність протипоказань для здійснення щеплення. Оскільки відсторонення позивача від роботи у зв`язку з відмовою пройти обов`язкове профілактичне щеплення здійснено відповідно до вимог діючого законодавства, а саме ст.46 КЗпП України, то вимоги про стягнення середньомісячної заробітної плати є необґрунтованими.

Від позивача відзиву на апеляційну скаргу не надходило. Відповідно до частини третьої ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні, проведеному в режимі відеоконференції, представник відповідача Горбач Андрій Миколайович апеляційну скаргу підтримав та просить її задовольнити, а рішення суду першої інстанції, - скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі. 

Позивач та його представник у судове засідання не з`явилися. Представник позивача – адвокат Хоменко С.О. спрямував до апеляційного суду заяву про розгляд справи без участі позивача та його представника. Про причини неявки суд не сповістили. У разі неповідомлення про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин. Явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою. Відповідно до частини другої ст.372 ЦПК України неявка сторін та інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що з прийняттям наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 перелік обов`язкових профілактичних щеплень не змінився. Обов`язковими є лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу (частина перша ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). За таких обставин, відсторонення працівника, який працює за професією, на виробництві або в організації, які входять до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, є незаконним. Окрім того, абзацом першим п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року №551), визначено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року №551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Однак, Календар профілактичних щеплень в Україні не містить профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а відтак обов`язкове проведення такого щеплення суперечить викладеній вище нормі законодавства України. Також зазначена у повідомленні від 03 грудня 2021 року №4 пропозиція у строк до 07 грудня 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, а у разі наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення – довідку встановленої форми, є незаконною, оскільки порушує право позивача на таємницю про стан здоров`я, інформація про який є конфіденційною. У підсумку, відсторонення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з ненаданням документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або довідки встановленої форми про абсолютні протипоказання до проведення такого щеплення, є незаконним.

Суд першої інстанції по суті правильно вирішив спір та задовольнив позов у повному обсязі, але при цьому колегія суддів апеляційного суду не може повністю погодитися із мотивами задоволення позову з наступних міркувань.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що ОСОБА_1 із 16 червня 2021 року працює на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду служби енерговодопостачання в Бердичівському лінійному виробничому управлінні магістральних газопроводів Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (а.с.16-17).

Наказом начальника Бердичівського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів від 11 листопада 2021 року №709 «Щодо обов`язкових профілактичних щеплень», зокрема, наказано начальникам служб і дільниць роз`яснити працівникам наслідки відмови чи ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, визначені абзацом 2 частини першої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», які виникатимуть з 09 грудня 2021 року у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595, та разом з працівниками медичної служби в термін до 09 грудня 2021 року провести збір інформації про наявність у працівників документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або документа, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини або міжнародного внутрішнього сертифіката чи іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовті сертифікати) чи однією дозою однодомної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), або відповідного документа, який підтверджує наявність протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень (а.с.18).

Бердичівське лінійне виробниче управління магістральних газопроводів ТзОВ «Оператор ГТС України» вручило ОСОБА_1 повідомлення від 03 грудня 2021 року №4 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, в якому, зокрема, зазначено, що починаючи з 09 грудня 2021 року на період дії карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, щеплення проти COVID-19 є обов`язковими для працівників ТзОВ «Оператор ГТС України», та запропоновано у строк до 07 грудня 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, а у разі наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення – довідку встановленої форми, а також попереджено, що працівники, які до 08 грудня 2021 року не наддадуть жодного із зазначених документів, з 09 грудня 2021 року будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.19).

Із акта про відмову працівника надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 08 грудня 2021 року, складеного працівниками Бердичівським ЛВУМГ ТОВ «Оператор ГТС України», вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від вакцинації з релігійних переконань (а.с.20).

Наказом в.о. начальника Бердичівського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів ТзОВ «Оператор ГТС України» від 08 грудня 2021 року №104/к/тм ОСОБА_1 , електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.21). ОСОБА_1 ознайомлений з наказом 08 грудня 2021 року. Останній зазначив, що із наказом не згідний.

Наказ прийнятий на підставі ст. 46 КЗпП України, частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Частиною першою ст.46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (ст.ст.9,19,118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках – також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої ст.21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року №12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій ст.21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини
і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом – актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.1,3,6,8,19,64 Конституції України.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої ст.4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи – це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно з ст.11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику
у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта–шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі – Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі – Перелік №2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджений Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі – Перелік №83), до якого віднесено, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України».

Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік №2153 був доповнений пунктами 4–6, відповідно до яких до цього Переліку увійшли також працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку №83.

Наказом МОЗ України від 30 листопада 2021 року №2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік №2153 доповнено пунктами 7–9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року №80, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ України №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 КЗпП України, частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої ст.5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: – на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої ст.94 КЗпП України, частини першої ст.1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої ст.5 Закону України «Про державну службу»; – відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; – строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року №372 внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

За таких обставин, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Відповідачем застосовано до позивача відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року №66, з подальшими змінами (далі Інструкція №66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції №66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року №544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності — це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції №66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції №66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до ст.46 КЗпП України, частини другої ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої ст.5 Закону України «Про державну службу».

За таких обставин, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом, а висновки суду першої інстанції з цього приводу ґрунтуються на помилковому тлумаченні закону. 

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Щодо пропорційності відсторонення ОСОБА_1 від роботи легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя, колегія суддів апеляційного суду виходить із наступного.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення ОСОБА_1 від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595.

Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.

У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Ураховуючи викладене, застосування до працівника передбачених Переліком №2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ОСОБА_1 трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час виконання обов?язків особисто контактувати з іншими людьми.

Суд першої інстанції не встановив фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не довів, що позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Бердичівського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів ТОВ «Оператор ГТС України» тощо.

Із огляду на вищевикладене, ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював у ТзОВ «Оператор ГТС України», усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Доводи апеляційної скарги про те, що роботодавець зобов`язаний виконати постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка не дає йому право вибору спростовуються висновками Великої Палати Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21, відповідно до яких, у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Отже, відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив необхідність відсторонення ОСОБА_1 , що він, працюючи електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду служби енерговодопостачання Бердичівського промислового майданчика Бердичівського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів ТзОВ «Оператор ГТС України», створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Оскільки суд першої інстанції правильно по суті вирішив спір та задовольнив позов ОСОБА_1 , але дійшов помилкового висновку щодо мотивів такого задоволення позову, то на підставі положень ст.376 ЦПК України апеляційний суд змінює рішення суду першої інстанції, викладаючи його мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишається без змін.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задовольнити частково. 
Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 лютого 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 14 липня 2023 року.