Постанова 
Іменем України
 
21 серпня 2023 року
м. Київ
 
справа № 761/15883/15-ц
провадження № 61-463св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І., 
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука  М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі:  Приватне підприємство «Під ключ», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест», Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Пестич Лариса Василівна,
треті особи: Комунальне підприємство «Житомирбудзамовник», Товариство з обмеженою відповідальністю «Під-ключ»,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест», яка підписана представником Пугачем Сергієм Васильовичем, на постанову Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року у складі колегії суддів: Кирилюк Г. М., Рейнарт І. М., Семенюк Т. А.,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2015 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Приватного підприємства «Під ключ» (далі - ПП «Під ключ»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Артем-Банк» (далі - ТОВ «Артем-Банк»), третя особа -Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Пестич Л. В. про визнання частково недійсним договору іпотеки майнових прав та зобов`язання вчинити дії.
Позовна заява мотивована тим, що 29 травня 2009 року між ним та ПП «Під ключ», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Під ключ» (далі - ПрАТ «Під ключ»), укладений договір купівлі-продажу майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 .
Позивач повністю виконав свої обов`язки відповідно до договору та набув майнові права на спірну квартиру.
Рішенням державного реєстратора прав на нерухоме майно реєстраційної служби головного управління юстиції у м. Києві від 26 травня 2015 року ОСОБА_1 було відмовлено у державній реєстрації права власності на вказану квартиру, оскільки в єдиному реєстрі заборони відчуження об`єктів нерухомого майна зареєстрована заборона на буд. АДРЕСА_1 , на підставі договору іпотеки від 14 грудня 2007 року, укладеного між Управлінням державної охорони України, Комунальним підприємством «Житомирбудзабудовник» (далі - КП «Житомирбудзабудовник») (іпотекодавці) та ТОВ «Артем-Банк» (іпотекодержатель).
Всі права на об`єкт капітального будівництва за адресою: АДРЕСА_1 належать ПП «Під ключ» на підставі договору генерального підряду на капітальне будівництво № 69 від 10 жовтня 2007 року та акту прийому-передачі майна від 12 грудня 2008 року.
На думку позивача,  договір іпотеки у частині передачі в іпотеку майнових прав на вказану квартиру є недійсним у силу статей 203, 215 ЦК України, як такий, що укладений з порушенням вимог частини другої статті 583 ЦК України та статті 5 Закону України «Про іпотеку», у редакції, яка була чинною на момент укладення договору іпотеки, оскільки майнові права не могли бути предметом іпотеки.
З урахуванням уточнених позовних вимог, позивач просив: 
визнати недійсним договір іпотеки № 2 від 14 грудня 2007 року в частині передачі в іпотеку майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 ; 
зняти заборону відчуження об`єкта нерухомого майна - майнових прав на зазначену квартиру.
Короткий зміст судових рішень
Справа неодноразово розглядалась в судах різних інстанцій.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2015 року, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року, позовну заяву ОСОБА_1 до ПП «Під ключ», ПАТ «Артем-банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Пестич Л. В., КП «Житомирбудзамовник», Товариство з обмеженою відповідальністю «Під ключ» (далі - ТОВ «Під ключ») про визнання договору іпотеки майнових прав № 2 від 14 грудня 2007 року частково недійсним,  залишено без задоволення.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 вересня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2015 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції мотивована тим, що:
майнові права на об`єкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року № 800-VI «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», яким були внесені зміни до законодавчих актів України, у тому числі до Закону України «Про іпотеку»;
судом встановлено, що спірний договір іпотеки майнових прав на незавершений об`єкт будівництва укладений між сторонами 14 грудня 2007 року, тобто до набуття чинності наведеного вище Закону України;
суди не звернули увагу, що висновок про те, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» як спеціального закону є таким, що суперечить як Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», так і правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постановах від 04 вересня 2013 року № 6-72 цс 13, від 02 грудня 2015 року № 6-1502цс15;
судом встановлено, що згідно з умовами договору купівлі-продажу майнових прав від 29 травня 2009 року позивач виконав взяті на себе зобов`язання та оплатив у повному обсязі вартість спірної квартири, що підтверджується актом про здійснення остаточних розрахунків від 03 грудня 2012 року та довідкою від 03 грудня 2012 року. Таким чином, позивач набув майнових прав на вищевказану квартиру, що не заперечується сторонами;
суди не дослідили, чи відповідає спірний договір іпотеки вимогам Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на момент його укладення та відповідно  до статей 203, 215 ЦК України, чи є такий правочин дійсним. Крім того, суди не звернули увагу на те, що позивач у повному обсязі виконав взяті на себе зобов`язання за зазначеним вище договором купівлі-продажу майнових прав та не встановили, чи є така обставина підставою для виникнення юридичних фактів для отримання права вимоги переходу права власності на об`єкт будівництва;
крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що позивачем заявлено позовні вимоги до приватного нотаріуса, а згідно положень ЦПК України вимога може бути заявлена лише до відповідача. У порушення норм пункту 2 частини шостої статті 130 ЦПК України суд не вирішив питання про склад осіб, які братимуть участь у справі. При цьому процесуальний статус відповідача і третьої особи, в якості якої залучено приватного нотаріуса, є різним, впливає на можливість реалізації прав та покладання обов`язків. 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору іпотеки №  2 від 14 грудня 2007 року в частині передачі в іпотеку майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 , оскільки спірний договір іпотеки майнових прав на не закінчене будівництво квартири було укладено 14 грудня 2007 року, тобто до набуття чинності Закону України «Про іпотеку», а позивач отримав лише право на набуття права власності, а не саме право власності на нерухоме майно, а тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню;
також не підлягають задоволенню позовні вимоги про зобов`язання приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Пестич Л. В. зняти заборону відчуження об`єкта нерухомого майна - майнових прав на спірну квартиру, оскільки є похідними від першої позовної вимоги;
приватний нотаріус Пестич Л. В. є відповідачем по справі, а нормами ЦПК не передбачено заміни відповідача на третю особу, а тому дана вимога не підлягає задоволенню. 
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції.
Постановою Верховного Суду від 13 травня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1  задоволено частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що:
через невиконання відповідачем ПП «Під ключ» умов договору позивач звернувся до суду з позовом з метою захисту його майнового права на квартиру як на частку в об`єкті незавершеного будівництва згідно з договором, а також просив визнати недійсним договір іпотеки № 2 від 14 грудня 2007 року в частині передачі в іпотеку майнових прав на спірну квартиру;
з мотивів правового захисту прав співвласника суд апеляційної інстанції не встановив та не вказав, чи є практична і доступна можливість для сторін вирішити спір в цій справі в інший спосіб, ніж шляхом визнання недійсним договору іпотеки;
суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів позивача про те, що ПП «Під Ключ» мало право укладати з ним договір купівлі-продажу майнових прав від 29 травня 2009 року № 86/110/щ, але не повідомило про наявність обтяжень;
апеляційний суд, вказавши на відсутність підстав для визнання за позивачем майнових прав на квартиру, залишив поза увагою, що відповідач не виконав належним чином зобов`язань за договором, не визнає майнових прав позивача на спірне нерухоме майно, хоча ОСОБА_1 сплатив суму за квартиру у повному обсязі, тобто вчинив дії, спрямовані на виникнення юридичних фактів, необхідних і достатніх для отримання права вимагати переходу майнових прав на об`єкт;
при цьому апеляційний суд залишив поза увагою, що оскільки оспорюваним договором передано в іпотеку майнові права на квартиру, за яку ОСОБА_1 сплатив повну суму відповідно до розрахунку, що свідчить про реальну небезпеку порушення його права власності на житло, то відповідно до положень статей 15, 16, 215 ЦК України позивач як співвласник спірного майна має право оспорювати зазначений договір в судовому порядку, так як цей правочин стосується його прав та інтересів. Наведеним спростовуються обґрунтування апеляційного суду в цій справі про те, що оскільки на час укладення оспорюваного договору іпотеки позивач не мав ніякого відношення до предмета іпотеки, то його право не могло бути порушеним;
також судом не дано оцінки наявним в матеріалах справи: акту приймання-передачі майна від 05 лютого 2009 року, за яким на підставі вищевказаного договору підряду КП «Житомирбудзамовник» передало, а ПП «Під Ключ» прийняло майнові права на житлове приміщення по АДРЕСА_1 в рахунок оплати наданих послуг та поставлених матеріалів на об`єкт будівництва; листу ТОВ «Під-Ключ» від 14 серпня 2013 року, адресованому голові правління ПАТ «Артем-Банк», в яких товариство просило зняти заборону з квартир №№ 109 , 110 , 403 житлового будинку по АДРЕСА_1 , оскільки вказані квартири внаслідок неможливості їх реалізації через надто велику площу були переплановані забудовником шляхом поділу на декілька квартир меншої площі, у результаті чого квартири № 109 , 110 , 403 на цей час не існують, як такі, що не відповідають техніко-економічним показникам (поверховість, площа) на дату передачі у Фонд фінансування будівництва;
посилаючись на недоведеність ОСОБА_1 того, що житлове приміщення існуючої на цей час квартири АДРЕСА_1 та житлові приміщення, майнові права на які належать йому за договором купівлі-продажу майнових прав від 29 травня 2009 року № 86/110/щ, є одним і тим самим об`єктом нерухомого майна, апеляційний суд залишив поза увагою той факт, що встановлення зазначених обставин потребує спеціальних знань. Тобто суд всупереч вимогам частини п`ятої статті 12 ЦПК України не роз`яснив особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, не попередив сторін про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і здійснення їхніх прав у випадках, встановлених цим кодексом, зокрема щодо необхідності призначення у справі відповідної судової експертизи.
Короткий зміст оскарженої постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року прийнято відмову ОСОБА_1 від позову до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Пестич Л. В. про зобов`язання зняти заборону відчуження об`єкта нерухомого майна - майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 .
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року в частині відмови в задоволенні позову до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Пестич Л. В. про зобов`язання зняти заборону відчуження об`єкта нерухомого майна визнано нечинним.
Провадження у справі у вказаній частині позовних вимог закрито.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Пестич Л. В. витрати на професійну правничу допомогу в сумі 12 599,98 грн.
Враховуючи сплату вказаної суми ОСОБА_1 на користь приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Пестич Л. В. судове рішення в цій частині виконанню не підлягає.  
Повернуто ОСОБА_1 з державного бюджету 50 відсотків судового збору, що становить 182,70 грн, за подання апеляційної скарги на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року в частині вказаних позовних вимог.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року в частині відмови в задоволенні позову до ПП «Під ключ», ТОВ «ФК «Нерухомість-Інвест», треті особи: КП «Житомирбудзамовник», ТОВ «Під-ключ» про визнання частково недійсним договору іпотеки майнових прав скасовано.
Ухвалено в цій частині нове судове рішення.
Визнано недійсним договір іпотеки № 2 від 14 грудня 2007 року в частині передачі в іпотеку майнових прав на нерухоме майно - квартиру двоповерхову п`ятикімнатну, тип 5А, 18-й, 19-й поверх, секція 1, житлова площа -155,52 кв. м, загальна площа 310,54 кв. м, адреса: АДРЕСА_1 .
Знято заборону відчуження майнових прав на нерухоме майно - квартиру двоповерхову п`ятикімнатну, тип 5А, 18-й, 19-й поверх, секція 1, житлова площа 155,52 кв. м, загальна площа 310,54 кв. м, адреса: АДРЕСА_1 , шляхом виключення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про обтяження № 6236741 від 15 грудня 2007 року в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.
Стягнуто з ТОВ «ФК «Нерухомість-Інвест», ПП «Під ключ» на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 609 грн, по 303 грн з кожного.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
на час укладення оспорюваного договору іпотеки стаття 5 Закону України «Про іпотеку» не визначала майнові права як предмет іпотеки, а відповідні зміни до цієї статті були внесені Законом України від 25 грудня 2008 року «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», який набрав чинності 14 січня 2009 року. Договір іпотеки майнових прав на незакінчену будівництвом квартиру, укладений до вказаної дати, тобто з порушенням вимог Закону України «Про іпотеку», підлягає визнанню недійсним;
при відмові у задоволенні позову про визнання договору іпотеки від 14 грудня 2007 року в частині передачі в іпотеку майнових прав на спірну квартиру, суд першої інстанції не врахував, що вказаний правочин укладений з порушенням вимог статті 5 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки), оскільки майнові права на житлове приміщення в незавершеному будівництвом будинку не могли були предметом іпотеки, а отже, Управління державної охорони та КП «Житомирбудзамовник» неправомірно передали ТОВ «Артем-Банк» в іпотеку зазначені майнові права;
оскільки оспорюваним договором передано в іпотеку майнові права на квартиру, які на час пред`явлення цього позову і вирішення справи належать ОСОБА_1 , то відповідно до положень статей 15, 16, 215, 216 ЦК України позивач має право оспорювати зазначений договір в судовому порядку, так як цей правочин стосується його прав та інтересів, а обраний позивачем спосіб захисту порушеного права є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням;
за результатами проведеного дослідження можливо стверджувати про те, що   група приміщень, щодо яких Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна 26 листопада 2012 було виготовлено технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_1 (інвентарна справа №129933; група приміщень, які позначені у виготовленій станом на 20 жовтня 2010 року  Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна документації з технічної інвентаризації «План на квартирний (багатоповерховий) житловий будинок АДРЕСА_1 (інвентарна справа № 129933), як квартира № 110 на 18 (ХVІІІ) поверсі першої секції, є одним і тим самим об`єктом нерухомого майна;
за результатами проведеного дослідження можливо стверджувати про те, що   група приміщень фактично існуючої станом на момент проведення дослідження квартири АДРЕСА_1 ; група приміщень, майнові права на які належать ОСОБА_1 за договором № 86/110/щ купівлі-продажу майнових прав від 29 травня 2009 року, є одним і тим самим об`єктом нерухомого майна;
з огляду на те, що відповідач не виконав належним чином зобов`язань за договором, не визнає майнових прав позивача на спірне нерухоме майно, хоча останній і сплатив суму за квартиру у повному обсязі, тобто вчинив дії, спрямовані на виникнення юридичних фактів, необхідних і достатніх для отримання права вимагати переходу майнових прав на об`єкт, оспорюваним договором іпотеки, який було укладено всупереч вищенаведеним нормам Закону України «Про іпотеку», порушено права позивача на спірне майно, а тому його права підлягають судовому захисту в обраний ним спосіб, який є ефективним;
доказів того, що укладений 29 травня 2009 року між ОСОБА_1 та ПП «Під ключ» договір № 86/110щ купівлі-продажу майнових прав визнано недійсним суду надано не було, а тому висновок суду першої інстанції про відсутність у   ПП «Під ключ» права відчужувати майнові права ОСОБА_1 за цим договором є передчасним;  
при цьому доводи відповідачів про нікчемність вказаного договору є необґрунтованими.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У січні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, яка підписана представником Пугачем С. В., у якій просить скасувати постанову Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року в повному обсязі та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Аналіз змісту касаційної скарги свідчить про те, що постанова суду апеляційної інстанції оскаржується лише в частині задоволення позовних вимог до  ПП «Під ключ», ТОВ «ФК «Нерухомість-Інвест», в частині закриття провадження не оскаржується, а тому в цій частині в касаційному порядку не переглядається.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга обґрунтована тим, що:
апеляційним судом застосовано норми права, зокрема, норми статей 358, 361 та 362  ЦК України, без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 30 липня 2020 року у справі № 670/23/18, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року у справі № 905/902/20, постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 9;
у постанові Верховного Суду від 30 липня 2020 року у справі № 670/23/18 зроблено висновок, що у справі за позовом особи про визнання недійсним договору як відповідачі мають залучатись всі сторони правочину, а тому належними відповідачами є сторони оспорюваного договору. У цій справі не залучено одиного із іпотекодавців - Управління державної охорони України;
судом встановлено факт набуття права власності на квартиру АДРЕСА_1 ОСОБА_1 на підставі нікчемного договору;
судом не взято до уваги як допустимий доказ нікчемності договору купівлі-продажу майнових прав договір підряду № 69, укладений між ПП «Під Ключ» (підрядник) та КП «Житомирбудзамовник» (замовник), відповідно до пункту 10.8 якого ПП «Під Ключ» не має права продавати майнові права на квартиру;
судом апеляційної інстанції не враховано, що в переліку квартир, які зазначені в акту прийому передачі майнових прав від 05 лютого 2009 року відсутня квартира № 110 , яка була предметом купівлі-продажу договору № 86/110щ;
апеляційним судом не враховано правову позицію Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 04/01/5026/1089/2011 про банкрутство ПП «Під Ключ» стосовно того, що реалізація житлових та нежитлових приміщень в об`єкті будівництва могла здійснюватися виключно через ФФБ, а не особисто ПП «Під Ключ» на підставі договорів купівлі-продажу;
прийнятий судом акт прийому передачі від 05 лютого 2009 року до договору генерального підряду на будівництво № 69 від 10 жовтня 2007 року є недопустимим доказом, оскільки копія акту належним чином не засвідчена.
Позиція інших учасників справи
У квітні 2023 році ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу за підписом представника ОСОБА_2 .
Відзив на касаційну скаргу мотивований тим, що:
Управління державної охорони України не було залучено до розгляду справи, однак, відповідно до умов оспорюваного договору іпотеки, був залучений інший Іпотекодавець, який наділений рівними правами. Крім того, у результаті визнання недійсним у частині договору іпотеки, ніяким чином не було порушено права та інтереси Управління державної охорони України. Відповідно до договору генерального підряду від № 69 від 10 жовтня 2007 року, замовником будівництва є виключно КП «Житомирбудзамовник», тобто третя особа. Подальша передача майнових прав на квартири також здійснювалась виключно даним комунальним підприємством без будь-якого залучення Управління державної охорони України. Управління державної охорони України не є власником квартири № 110 , що була об`єктом договору купівлі-продажу майнових прав № 86/110/щ від 29 травня 2009 року. Вчинення цього правочину ніяким чином не стосується його прав та інтересів.
предметом позову є визнання недійсним договору іпотеки лише в частині внесення заборони стосовно квартири № 110 , тобто, інша частина умов правочину залишаються без змін;
взагалі квартири під номером АДРЕСА_1 , відомості щодо якої містилися у реєстрі заборон, не існує, оскільки її було переплановано та перебудовано, що підтверджується листом ТОВ «Під ключ» від 14 серпня 2013 року;
правочин, укладений між ПП «Під ключ» та ОСОБА_1 щодо відчуження майнових прав на квартиру не визнаний судом недійсним та не є нікчемним в силу положень ЦК України. 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 12 січня 2023 року касаційну скаргу залишено без руху та надано строк для усунення недоліків. 
Після усунення недоліків, ухвалою Верховного Суду від 03 березня 2023 року поновлено ТОВ «ФК «Нерухомість-Інвест» строкна касаційне оскарження постанови Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року, відкрито касаційне провадження у справі № 761/15883/15-ц, витребувано справу з суду першої інстанції.
У березні 2023 року матеріали цивільної справи № 761/15883/15-ц надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 03 квітня 2023 року клопотання ОСОБА_1 , яке підписано представником ОСОБА_2 , про продовження строку на подання відзиву на касаційну скаргу ТОВ «ФК  «Нерухомість-Інвест» задоволено частково; продовжено ОСОБА_1 строк на подання відзиву на касаційну скаргу ТОВ «ФК «Нерухомість-Інвест», яка підписана представником Пугачем С. В., на постанову Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 рок - до 20 квітня 2023 року.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 03 березня 2023 року зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 30 липня 2020 року у справі № 670/23/18, від 07 грудня 2021 року у справі № 905/902/20, від 11 листопада 2020 року у справі № 04/01/5026/1089/2011 та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частиною третьою статті 411 ЦПК України).
Фактичні обставини
Суди встановили, що 10 жовтня 2007 між КП «Житомирбудзамовник» (замовник) та  ПП «Під ключ» (генеральний підрядник) укладений договір № 69 генерального підряду на капітальне будівництво. За умовами договору генеральний підрядник зобов`язався власними силами і засобами збудувати та передати замовнику в установлений даним договором строк об`єкт будівництва - житловий комплекс з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземною автостоянкою на АДРЕСА_1 , відповідно до затвердженої проектної документації та умов цього договору, а замовник зобов`язався надати генеральному підряднику будівельний майданчик, передати йому проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчені роботи по будівництву об`єкту будівництва та оплатити їх.
14 грудня 2007 між ТОВ «Артем-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Артем-Банк», Управлінням державної охорони України та КП «Житомирбудзамовник» укладений договір № 1 про організацію спорудження об`єктів будівництва з використанням коштів фонду фінансування будівництва виду А за програмою будівництва об`єкту на АДРЕСА_1 . Відповідно до вказаного договору Управління державної охорони України та КП «Житомирбудзамовник», як забудовники, зобов`язалися збудувати за замовленням управителя - ПАТ «Артем-Банк» житловий комплекс з вбудовано-прибудованими приміщеннями і підземною автостоянкою на АДРЕСА_1 , ввести їх в експлуатацію та передати об`єкти інвестування (квартири в об`єкті будівництва, які після завершення будівництва стають окремим майном та майнові права на які належать КП «Житомирбудзамовник» і відповідно до протоколу розподілу площ в об`єкті будівництва та переліку № 1, № 2, № 3, № 4, які є невід`ємною частиною договору № 1 від 14 грудня 2007 року) довірителям, а управитель зобов`язався здійснювати фінансування будівництва у порядку, визначеному регламентом фінансування будівництва за рахунок коштів фонду фінансування будівництва.
З метою забезпечення належного виконання зобов`язань за договором про організацію спорудження об`єктів будівництва від 14 грудня 2007 року цього ж дня між Управлінням державної охорони України, КП «Житомирбудзамовник» (іпотекодавці) та ТОВ «Артем-Банк» (іпотекодержатель) укладений договір іпотеки № 2, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Пестич Л. В. Предметом іпотеки за цим договором є належні іпотекодавцям майнові права на об`єкт будівництва, загальною площею 53 566,82 кв. м, який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , у тому числі об`єкти інвестування в об`єкті будівництва, які після завершення будівництва стають окремим майном, а саме: квартири згідно із Переліком № 1, офісні приміщення згідно із Переліком № 2, нежитлові приміщення згідно із  Переліком № 3, машиномісця згідно із Переліком № 4, будівництво яких організовує забудовник та фінансування будівництва яких здійснює управитель за рахунок та в інтересах довірителів згідно договору № 1 про організацію спорудження об`єктів будівництва з використанням коштів фонду фінансування будівництва виду А від 14 грудня 2007 року, договору на об`єкт будівництва від 14 грудня 2007 року.
У переліку об`єктів інвестування, переданих в іпотеку, вказана двоповерхова квартира № 110 , кількість кімнат - 5 , загальна площа - 310,54 кв. м, 18, 19 поверхи.
05 лютого 2009 року між КП «Житомирбудзамовник» (замовник) та ПП «Під ключ» (генеральний підрядник) складений Акт прийому-передачі майнових прав до Договору генерального підряду на будівництво № 69 від 10 жовтня 2007 року, відповідно до якого   замовник передав, а генеральний підрядник прийняв майнові права на житлові приміщення, що знаходяться у житловому будинку по АДРЕСА_1 в рахунок оплати наданих послуг та поставлених матеріалів на об`єкт будівництва.
29 травня 2009 між ПП «Під ключ» та ОСОБА_1 укладений договір № 86/110/щ купівлі-продажу майнових прав, згідно з яким ОСОБА_1 придбав майнові права на квартиру АДРЕСА_1 , кількість кімнат 3, загальна площа - 125,70 кв. м, поверх 18, секція  1.
24 грудня 2010 року житловий будинок на АДРЕСА_1 зданий в експлуатацію, про що Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва 24 грудня 2010 року виданий сертифікат відповідності КВ 000562.
26 квітня 2012 року між Управлінням державної охорони України, КП «Житомирбудзамовник» та ТОВ «Під-ключ» укладений договір про заміну сторони у зобов`язанні, згідно із яким КП «Житомирзамовник» передало, а ТОВ «Під-ключ» прийняло на себе права та обов`язки КП «Житомирбудзамовник» за договором про спільну діяльність в будівництві від 05 вересня 2006 року.
26 листопаді 2012 року Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна виготовлено технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_1 . Відповідно до вказаного технічного паспорту квартира, розташована на 18 поверсі 19 поверхового будинку, складається з 3-х кімнат жилою площею 53,5 кв. м, , загальна площа квартири - 125, 7 кв. м.
03 грудня  2012 року ОСОБА_1 сплатив повну суму за спірну квартиру, про що складено акт № 109 про здійснення остаточних розрахунків та ПП «Під ключ» видано довідку № 109 від 03 грудня 2012 року, що підтверджує обставину повного розрахунку.
Листом від 14 серпня 2013 року ТОВ «Під-Ключ» повідомило ПАТ «Артем-Банк» про неможливість реалізації приміщень № 109, 110, 403 в будинку АДРЕСА_1 через фонд фінансування будівництва, у зв`язку з великою площею цих приміщень (283,80 кв. м, 310,54 кв. м, 198,23 кв. м). В зв`язку з чим забудовником було прийнято рішення про їх перепланування шляхом поділу на декілька квартир меншої площі, що потягло за собою зміну нумерації квартир, яка станом на 14 серпня 2013 року не співпадає з нумерацією квартир у фонді фінансування будівництва.
Листом від 17 березня 2015 № 24/04-435 голова правління АТ «Артем-Банк» Ганзя Д. О. звернувся до Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві з проханням зняти заборону відчуження з об`єкту інвестування, квартири № 110 , накладену за реєстровим номером   № 6236741 від 14 грудня 2007 року.
03 квітня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві із заявою про проведення державної реєстрації права власності на квартиру, що розташована в АДРЕСА_1 .
Рішенням державного реєстратора прав на нерухоме майно Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві від 26 травня 2015 року позивачу відмовлено у державній реєстрації права власності на квартиру з посиланням на те, що у Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна зареєстроване обтяження на будинок АДРЕСА_1 , на підставі договору іпотеки від 14 грудня 2007 року, власником якої є Управління державної охорони України та КП «Житомирбудзабудовник».
Позиція Верховного Суду
Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).
Суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку (стаття 51 ЦПК України).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 липня 2020 року у справі № 670/23/18 (провадження № 61-1621св19), на яку посилається товариство у касаційній скарзі, зазначено, що: 
 «пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження».
Відповідно до частини другої статті 202 ЦК України правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина четверта статті 202 ЦК України).
У справі за позовом заінтересованої особи про визнання недійсним договору як відповідачі мають залучатись всі сторони правочину, а тому належними відповідачами є сторони оспорюваного договору, а не одна із них».
У справі, що переглядається:
сторонами договору іпотеки № 2 від 14 грудня 2007 року є Управління державної охорони України, КП «Житомирбудзамовник» (іпотекодавці) та ТОВ «Артем-Банк» (іпотекодержатель);
ОСОБА_1 пред`явив позовну вимогу про визнання частково недійсним договору іпотеки майнових прав до ПрАТ «Під ключ», ТОВ «ФК «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест». КП «Житомирбудзамовник» позивач визначив третьою особою, Управління державної охорони України взагалі не залучено до участі у розгляді справи. Клопотань про залучення КП «Житомирбудзамовник» та Управління державної охорони України співвідповідачами позивач не заявляв.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про задоволення позовної вимоги до ПрАТ «Під ключ», ТОВ «ФК «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» про визнання договору іпотеки частково недійсним, оскільки відсутні підстави для її задоволення внаслідок неналежного складу відповідачів. Позовна вимога щодо зняття заборони відчуження майнових прав на нерухоме майно є похідною, тому також не підлягала задоволенню.
Суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про відмову у задоволенні позову, але помилився щодо мотивів такої відмови. Тому постанова суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог до ПрАТ «Під ключ», ТОВ «ФК «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» підлягає скасуванню, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог до ПрАТ «Під ключ», ТОВ «ФК «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» підлягає зміні в мотивувальній частині. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги ТОВ «ФК «Нерухомість-Інвест», з урахуванням меж касаційного перегляду дають підстави для висновку про те, що постанова апеляційного суду в оскарженій частині прийнята без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу слід задовольнити частково; постанову апеляційного суду в оскарженій частині скасувати; рішення суду першої інстанції щодо позовних вимог до ПрАТ «Під ключ», ТОВ «ФК «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Керуючись статями 400, 409, 412, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест», яка підписана представником Пугачем Сергієм Васильовичем, задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року в частині задоволення позовних вимог до Приватного підприємства «Під ключ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» скасувати.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року  в частині відмови у задоволенні позовних вимог до Приватного підприємства «Під ключ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Нерухомість-Інвест» змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови. 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року в скасованій частині втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                    В. І. Крат
Судді:                                                                             Н. О. Антоненко 
І. О. Дундар
                                                                                       Є. В. Краснощоков
                                                                                      М. М. Русинчук