ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 серпня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 202/7905/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шальєвої В.А. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     
секретар судового засідання Корсун Ю.В. 
за участі представника відповідача Лавренкова О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 Альдахдуха адвоката Мироняк Тетяни Сергіївни на рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року (суддя Ісаєва Д.А.) в справі № 202/7905/22 за позовом ОСОБА_1 , третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - ОСОБА_2 ,  до Індустріального відділу у місті Дніпрі  Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 . Альдахдух звернувся до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська з адміністративним позовом до Індустріального відділу у місті Дніпрі  Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (далі – Індустріальний відділ у м. Дніпрі ГУ ДМС), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження ПР МДН 004163 від 04 жовтня 2022 року.
Рішенням Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі представник позивача просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що у січні 2020 року позивач звертався до ГУ ДМС із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а відмову у задоволенні заяви оскаржено до суду, але позовна заява  була залишена без розгляду через повідомлення посадових осіб відповідача, що повторне його звернення з цього питання не може бути розглянуто, поки справа перебуває у суді.
Позивач зареєстрований як фізична особа-підприємець з 2016 року, сплачує податки. Також позивачем зареєстрований шлюб з громадянкою України.
Також вказує на неврахування судом першої інстанції того факту, що в країні походження позивача (Палестина) ведуться активні бойові дії, позивача як особу призовного віку терористична влада може примусити брати участь у таких діях.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
До судового засідання позивач, представник позивача, третя особа не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчить отримання особисто адвокатом Мироняк Т.С. ухвали про призначення справи до розгляду та повістки-виклику 31 липня 2023 року.
Судом відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача адвоката Мироняк Т.С. про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням її у відпустці,  неявка позивача та представника позивача визнана такою, що відбулась з неповажних причин, враховуючи відсутність доказів перебування адвоката за межами міста. Судом враховано, що наказ про надання адвокату відпустки та розпорядження про затвердження графіку відпустки видані адвокатом Мироняк Т.С. 31 липня 2023 року, тобто в день отримання у приміщенні суду ухвали про призначення цієї справи до розгляду, що свідчить про створення адвокатом штучних обставин для затягування розгляду справи.
Крім того, при вирішенні клопотання адвоката враховано, що ця справа відноситься до категорії термінових справ, строк апеляційного розгляду якої складає 10 днів. 
В судовому засіданні представник відповідача просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянин Палестини, паспорт № НОМЕР_1 , виданий 03 червня 2015 року терміном дії до 02 червня 2020 року, прибув на територію України 11 грудня 2013 року через КПП «Дніпро» з метою возз`єднання сім`ї.
18 листопада 2016 року між ОСОБА_1 . Альдахдух та ОСОБА_2 укладений шлюб, зареєстрований Красногвардійським районним у місті Дніпропетровську відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, актовий запис № 1552.
Відповідно до обліків ГУ ДМС у Дніпропетровській області іноземець ОСОБА_1 . Альдахдух  вперше  документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_2 , терміном дії з 21 січня 2014 року до 30 серпня 2014 року, виданою ГУ ДМС у Дніпропетровській області.
Вдруге  документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_3 , терміном дії з 06 грудня 2016 року до 23 листопада 2017 року.
Іноземець ОСОБА_1 . Альдахдух документований  втретє  посвідкою на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_4 , терміном дії з 06 грудня 2016 року до 07 листопада 2018 року.
Будь-яких інших документів, що посвідчують особу іноземця або особи без громадянства та підтверджують законні підстави для тимчасового проживання в Україні, позивач не оформлював, відповідно законних підстав перебування на території України з моменту закінчення строку дії тимчасової посвідки на проживання НОМЕР_4 не мав.
Позивач не скористався своїм правом щодо продовження дії посвідки на тимчасове проживання та не подав до відповідного органу міграційної служби відповідний пакет документів, відносно нього 05 листопада 2019 року працівниками відділу організації нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Дніпропетровській області за порушення міграційного законодавства  проживання без документів на право проживання в Україні, відповідальність за яке передбачена ч. 1  ст. 203 КУпАП, складено протокол серії ПР МДН № 000302, винесено постанову про накладання адміністративного стягнення серії ПН МДН № 000302 та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн., який позивачем сплачено у добровільному порядку.
Враховуючи перевищення відповідного терміну перебування та не залишення території України, відносно ОСОБА_1 . Альдахдух прийнято рішення № 111 від 05 листопада 2019 року про його примусове повернення до країни походження або третьої країни та з нього взято зобов`язання залишити територію України у термін до 04 грудня 2019 року, яке позивачем не виконано.
В січні 2020 року позивач звернувся до ГУ ДМС в Дніпропетровській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням, оформленим наказом ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 03 лютого 2020 року № 16, позивачу відмовлено в оформленні документів.
Перебуваючи в Україні без законних підстав з 2018 року, позивач 04 жовтня 2022 року звернувся до Індустріального відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області з метою оформлення посвідки на тимчасове проживання. Того ж дня відносно позивача складено протокол серії ПР МДН № 004163, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МДН № 004154, а також прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та взято зобов`язання залишити територію України у термін не пізніше 02 листопада 2022 року.
Згідно з цим рішенням громадянина Палестини ОСОБА_1 . Альдахдуха вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни та зобов`язано покинути Україну терміном не пізніше 02 листопада 2022 року.
Зазначене рішення мотивоване тим, що ОСОБА_1 . Альдахдух порушив правила перебування іноземців на території України та вимоги п. 1, 3 ст.  9, п. 1 ст.  17 Закону України «Про правовий статус іноземця та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.
          Суд першої інстанції вважав обґрунтованим рішення відповідача про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни, оскільки на час прийняття такого рішення строк перебування позивача на території України перевищив 90 днів протягом 180 днів і строк його перебування на території України не був продовжений в установленому порядку.
Оскільки позивач не реалізував своє право на продовження строку тимчасового перебування на території України, не вжив заходів щодо продовження строку його перебування на території України, перевищив дозволений термін перебування на території України, чим порушив вимоги міграційного законодавства, а позивачем не надано доказів на підтвердження обґрунтованості побоювань, які б підтвердили факти переслідування в країні громадянського походження та які б слугували причиною його побоювань в`їзду до країни, а ті обставини, які характеризують загальне положення в країні, в тому числі політичну ситуацію, не містять конкретних відомостей про утиски саме позивача та/або членів його сім`ї, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог.
Суд визнає приведені висновки обґрунтованими, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Палестини, документований паспортом № НОМЕР_1 , виданим 03 червня 2015 року з терміном дії до 02 червня 2020 року.
Позивач прибув в Україну 11 грудня 2013 року легально.
ГУ ДМС у Дніпропетровській області видані ОСОБА_1 . Альдахдуху посвідки на тимчасове проживання в Україні: НОМЕР_2 терміном дії з 21 січня 2014 року до 30 серпня 2014 року; ТР163832 терміном дії з 06 грудня 2016 року до 23 листопада 2017 року, НОМЕР_4 терміном дії з 06 грудня 2016 року до 07 листопада 2018 року.
Постановою серії ПН МДН № 000302 від 05 листопада 2019 року на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. за порушення міграційного законодавства  (проживання без документів на право проживання в Україні) за ч. 1  ст. 203 КУпАП. Штраф сплачено позивачем.
Рішенням № 111 від 05 листопада 2019 року вирішено примусове повернути ОСОБА_1 . Альдахдуха до країни походження або третьої країни, зобов`язано залишити територію України у термін до 04 грудня 2019 року. Рішення позивачем не виконано.
В січні 2020 року позивач звернувся до ГУ ДМС в Дніпропетровській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням, оформленим наказом ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 03 лютого 2020 року № 16, позивачу відмовлено в оформленні документів.
Позивач 04 жовтня 2022 року звернувся до Індустріального відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області з метою оформлення посвідки на тимчасове проживання.
Постановою серії ПН МДН № 000302 від 04 жовтня 2022 року на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу за порушення міграційного законодавства  (проживання без документів на право проживання в Україні).
Відповідачем 04 жовтня 2022 року прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_1 . Альдахдуха до країни походження або третьої країни, зобов`язано його залишити територію України у термін не пізніше 02 листопада 2022 року, з тих підстав, що ОСОБА_1 . Альдахдух порушив правила перебування іноземців на території України та вимоги п. 1, 3 ст.  9, п. 1 ст.  17 Закону України «Про правовий статус іноземця та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
В силу частини другої  статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює  Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  (далі - Закон №3773-VI).
На час прийняття відповідачем рішення від 04 жовтня 2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким позивача зобов`язано залишити територію України в термін до 02 листопада 2022 року, частиною першою статті  26 Закону №3773-VI передбачалось, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, зокрема, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (…) за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції) (…), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною п`ятою статті 26 Закону №3773-VI в зазначеній редакції передбачалось, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України визначаються статтею 288 КАС України, за частиною першою якої (в редакції на час вирішення судом першої інстанції справи) позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну (…) подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів (…).
Частина перша статті 288 КАС України в чинній на час апеляційного перегляду справи редакції встановлює, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну чи їх примусове видворення за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Підставою ухвалення відповідачем рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни є порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме порушення правил перебування іноземців на території України та вимог пункті 1, 3 статті  9, пункту 1 статті  17 Закону України «Про правовий статус іноземця та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.
Частинами першою та третьою статті 9 Закону № 3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до частини першої – третьої статті 17 Закону № 3773-VI іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).
Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.
У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.
В цьому випадку, як вірно зазначив суд першої інстанції, на дату ухвалення спірного рішення строк перебування позивача на території України перевищив 90 днів протягом 180 днів й не був продовжений в установленому порядку.
Позивач не ініціював питання продовження строку тимчасового перебування на території України, не подав відповідного звернення до органу міграційної служби у встановлений статтею 17 Закону № 3773-VI строк.
Позивач не приводить аргументів в обґрунтування протиправності рішення, яке оскаржується, ним не спростовується факт порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Фактично підставою позову є неврахування відповідачем під час ухвалення спірного рішення наявності підстав для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, адже в країні походження існує ризик для його життя та здоров`я.
Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Позивачем на підтвердження таких підстав позову не надано жодних доказів, зокрема, не повідомлено про будь-які факти переслідування в країні походження, докази щодо загроз його життю або свободі за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, докази щодо наявності загрози смертної кари або страти, катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
          У позивача відсутні документальні підтвердження того, що він або його близькі родичі піддаються насиллю чи переслідуванню у власній країні.
Судом першої інстанції обґрунтовано звернуто увагу на відсутність доказів, що позивач або його близькі родичі переслідувалася в Палестині за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Крім того, дані про наявність фактів переслідування позивача на території Палестини у матеріалах справи відсутні.
Враховуючи наведене, суд погоджується з висновками суду першої інстанції    про те, що побоювання позивача стати жертвою переслідувань у країні походження або примусу до вступу до лав збройних угрупувань  не є обґрунтованими, за відсутності фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними, також в матеріалах справи відсутні докази загрози життю позивача, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання стати жертвою переслідувань.
Суд зауважує, що доводи позивача та його представника, викладені в апеляційній скарзі, стосовно неможливості повернення в країну походження характеризують загальну обстановку в Палестині, та не свідчать про утиски саме позивача та/або членів його сім`ї.
Такі доводи не можуть бути підставою для скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, адже взагалі не стосуються питання правомірності оскарженого рішення.
Також суд звертає увагу, що саме позивач припинив процедуру оскарження рішення органу міграційної служби про відмову у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, тому твердження позивача про неврахування судом першої інстанції наявності певних загроз для нього у разі повернення до країни громадянського походження є незмістовними.  
Суд враховує той факт, що позивач перебуває у шлюбі з громадянкою України, займається в Україні підприємницькою діяльністю легально, адже зареєстрований як фізична особа-підприємець, добросовісно виконує податковий обов`язок.
Разом з тим, ці обставини також жодним чином не стосуються предмету доказування в цій справі, позаяк є доведеним та власне не спростовується позивачем факт порушення саме позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства внаслідок недбалого ставлення до питання продовження терміну тимчасового перебування в Україні.
Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 Альдахдуха адвоката Мироняк Тетяни Сергіївни на рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року в справі № 202/7905/22 залишити без задоволення.
          Рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року в справі № 202/7905/22 за позовом ОСОБА_1 , третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - ОСОБА_2 ,  до Індустріального відділу у місті Дніпрі  Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її ухвалення 08 серпня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня  складення повного судового рішення.
          Повне судове рішення складено та проголошено у судовому засіданні 08 серпня 2023 року.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко