ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2023 року
м. Київ
Справа № 644/5486/21
Провадження № 51 - 2186 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 32021220000000015 від 23 лютого 2021 року, щодо 
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 204 ч. 1, ст. 204 ч. 2 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката       ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від                  30 вересня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 23 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від30 вересня 2021 року засуджено  ОСОБА_6 : 
-          за ст. 204 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить                                 170 000 грн., з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;
-          за ст. 204 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 2 745 грн.
Визначено долю речових  доказів у відповідності до положень ст. 100 ч. 9 КПК України, в тому числі ухвалено конфіскувати в дохід держави грошові кошти, що зберігаються в АТ «Укрексімбанк» у розмірі 4 800 доларів США, а саме: 48 купюр номіналом 100 доларів США та 1 купюру номіналом 50 Євро, а також мобільний телефон Apple Iphone X (IMEI НОМЕР_1 ); мобільний телефон Apple Iphone 6 (IMEI НОМЕР_2 ); мобільний телефон Apple Iphone 4 (IMEI НОМЕР_3 ). 
За обставин, детально наведених у вироку суду, ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він з січня до 27 квітня 2021 року, не будучи суб`єктом господарської діяльності, не маючи спеціального дозволу на право здійснення торгівлі підакцизними товарами, діючи з корисливих мотивів та всупереч вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним, плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробам» № 481/95-ВР від 19.12.1995 (зі змінами та доповненнями), «Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 833 від 15.06.2006 (зі змінами та доповненнями), посягаючи на запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва й обігу підакцизних товарів, в пристосованому для незаконного виробництва алкогольних напоїв приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно зберігав з метою збуту і в подальшому незаконно транспортував з цією ж метою, а також збував незаконно виготовлені підакцизні товари - алкогольні напої, а саме горілку та коньяк у пластикових ємностях, об`ємом 5 і 10 літрів.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 23 березня 2023 року задоволено апеляційну скаргу прокурора та частково задоволено апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката                     ОСОБА_7 . Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінено. Пом`якшено призначене ОСОБА_6 покарання та визначено його:
- за ст. 204 ч. 1 КК України у виді штрафу у розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (85 000 грн.) з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;
- за ст. 204 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків, визначених судом першої інстанції.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник просить на підставі ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України змінити вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 в частині прийнятого рішення щодо конфіскації в дохід держави грошових коштів, що зберігаються в АТ «Укрексімбанк» у розмірі 4 800 доларів США, 50 Євро та мобільних телефонів Apple Iphone X, Apple Iphone 6, Apple Iphone 4, скасувавши їх в цій частині та залишивши в іншій частині судові рішення без зміни. Посилаючись на вимоги ст. 96-2 ч. 1 п. 1 КК України, захисник вважає, що судами обох інстанцій зроблено помилковий висновок про необхідність конфіскації в дохід держави грошових коштів та мобільних телефонів, оскільки дані про те, що вказані мобільні телефони використовувалися в якості предметів або знарядь вчинення злочинів, а арештовані слідчим суддею грошові кошти булі здобуті внаслідок злочинної діяльності ОСОБА_6 в матеріалах кримінального провадження відсутні та судами не встановлювались. Зазначає, що відповідно до положень ст. ст. 91, 92 КПК України обов`язок доведення того, що гроші, цінності та інше майно були одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, покладається на слідчого, прокурора, чого судами враховано не було. В цей же час суди обох інстанцій замість з`ясування та перевірки цих обставин, переклали на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язок доведення належності вказаних коштів як таких, що здобуті правомірним шляхом. Звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не порушувалось перед судом питання про конфіскацію в дохід держави мобільних телефонів та грошових коштів і в ході судового засідання в суді апеляційної інстанції на запитання колегії суддів щодо походження вищевказаних арештованих грошових коштів прокурор ОСОБА_9 повідомив, що в ході досудового розслідування сторона обвинувачення не здобула жодних доказів, які б підтверджували факт належності таких коштів до тих, що були одержані внаслідок вчинення кримінальних правопорушень та/або є доходами від такого майна.      
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.   
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою, а судові рішення законними.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений  ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 , не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6  в частині прийнятого рішення щодо конфіскації в дохід держави 3 мобільних телефонів марки Apple і грошових коштів в розмірі 4 800 доларів США та 50 Євро, оскаржили його в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду, подавши спільну апеляційну скаргу. 
Заперечуючи правильність прийнятого рішення судом першої інстанції щодо конфіскації вищезазначеного майна ОСОБА_6 , обвинувачений та його захисник в спільній апеляційній скарзі зазначили, що вказані мобільні телефони та грошові кошти, не є предметами або знаряддями вчинення злочину, що зазначені в санкції ст. 204 ч. 2 КК України і суду не надавалося для дослідження жодного документа, яким би було підтверджено, що ці мобільні телефони використовувалися в якості предметів або знаряддя вчинення злочинів, а арештовані слідчим суддею грошові кошти було здобуто саме внаслідок зазначеної злочинної діяльності ОСОБА_6 . Також вказали про те, що стороною обвинувачення не порушувалось питання перед судом про конфіскацію в дохід держави мобільних телефонів та грошових коштів. За таких обставин, ОСОБА_6 та його захисник вважали, що суд першої інстанції повинен був повернути вищезазначені грошові кошти та мобільні телефони. З цих підстав захисник та засуджений просили змінити вирок в цій частині.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , який брав участь у судовому засіданні Полтавського апеляційного суду 23 березня 2023 року, зазначив, що у сторони обвинувачення відсутні дані щодо злочинності походження грошових коштів, вилучених у ОСОБА_6 . Щодо конфіскації мобільних телефонів прокурор вказав про те, що вони не були засобами для виготовлення незаконної продукції. За таких обставин прокурор підтримав позицію сторони обвинувачення, висловлену в суді першої інстанції, та вважав за необхідне повернути вилучені грошові кошти і мобільні телефони ОСОБА_6 . 
Відповідно до ст. 91 ч. 1 п. 6 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення. 
Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого           (ст. 92 ч. 1 КПК України).
Відповідно до ст. 100 ч. 9 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Положеннями ст. 100 ч. 10 КПК України передбачено, що під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. 
Згідно зі ст. 96-1 ч. 1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.
Відповідно до ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Під майном слід розуміти речі матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру. 
Тягар доведення необхідності застосування спеціальної конфіскації покладається на сторону обвинувачення, яка має обґрунтувати свої доводи, і вказати, що саме підлягає спеціальній конфіскації - гроші, цінності тощо, та чи вирішувалось питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації.
Проте, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України, зазначені доводи апеляційної скарги захисника та засудженого належним чином не перевірив, не врахував позицію сторони обвинувачення щодо вказаного питання та не зазначив в ухвалі обґрунтованих мотивів, з яких в цій частині апеляційну скаргу засудженого та захисника визнано необґрунтованою. 
Суд апеляційної інстанції не врахував вищезазначені положення закону щодо умови, за якої може бути застосована спеціальна конфіскація майна, зокрема, щодо обов`язку доведення необхідності застосування спеціальної конфіскації саме стороною обвинувачення, яка має обґрунтувати свої доводи, і вказати, що саме підлягає спеціальній конфіскації. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами                    ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду  у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника - задоволенню частково.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 у вказаному кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 32 КПК України було скеровано до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, який          30 вересня 2021 року ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 .
Засуджений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 оскаржили цей вирок в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду, подавши відповідні апеляційні скарги. 
В подальшому, враховуючи неможливість Харківським апеляційним судом  здійснювати правосуддя під час воєнного стану, на підставі розпорядження Голови Верховного Суду № 14/0/9-22 від 25 березня 2022 року «Про зміну територіальної  підсудності судових справ  в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської,  Харківської областей)» вказане кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 25 травня 2022 року було передано на розгляд до Полтавського апеляційного суду, який 23 березня 2023 рокувиніс оскаржувану ухвалу як суд апеляційної інстанції та яка підлягає скасуванню. 
За таких обставин, враховуючи те, що розпорядженням Голови Верховного Суду № 42 від 25 липня 2022 року «Про відновлення територіальної  підсудності судових справ  Харківського апеляційного суду» відновлено територіальну підсудність судових справ Харківського апеляційного суду, змінену розпорядженням Голови Верховного Суду від 25 березня 2022 року № 14/0/9-22, із 08 серпня 2022 року, вказане кримінальне провадження відповідно до вимог ст. 32 КПК України, ст. 19 ч. 3 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» підлягає направленню на новий розгляд в Харківський апеляційний суд.  
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7  задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 23 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, яким є Харківський апеляційний суд.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2  	ОСОБА_3