П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 липня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 400/4445/22	

Перша інстанція: суддя Малих О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді - Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Турецької І.О.
при секретарі Вовненко А.В.

за участі:  представника  ДПС України Борисевича Д.В.,
     представника  ГУ ДПС в Хмельницькій області Кирильцевої Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції   апеляційні  скарги  Головного управління ДПС у Хмельницькій області та Державної податкової служби України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 травня                 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та стягнення моральної шкоди

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2022  року ОСОБА_1 звернулась  до суду з позовом до Державної податкової служби України, під час розгляду справи ухвалою суду було залучено до справи співвідповідача Головне управління ДПС у Хмельницькій області, та в зазначеному позові  позивач просила: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової служби України від 25.08.2022 року № 1366-О «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_2 », яким припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, 26.08.2022 року, у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (зі змінами);
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області як наслідок скасування наказу про звільнення;
- стягнути з Державної податкової служби України на користь ОСОБА_1 оплату за час вимушеного прогулу;
- стягнути з Державної податкової служби України на користь ОСОБА_1 50000,00 грн. моральної шкоди.      
В обґрунтування позову зазначалось, що  відповідачами не було повідомлено її про усі наявні вакантні посади та не запропоновано їх ні при попередженні про наступне звільнення, ні при самому звільненні, та не було вжито заходів стосовно визначення переважного права залишення позивача на роботі. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року, ухвалене в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження у м. Миколаєві  позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної податкової служби України від 25.08.2022 року № 1366-О «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_2 », яким припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, 26.08.2022 року, у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (зі змінами).  Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області з 26.08.2022 року.  Стягнуто з Головного управління ДПС у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.08.2022 року по 09.05.2023 року у розмірі  126388,59 грн.  Стягнуто з Головного управління ДПС у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1  середній заробіток за один місяць у розмірі 33886,91 грн. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління ДПС у Хмельницькій області та Державна податкова  служба України  звернулись до суду з  апеляційними  скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Доводами апеляційних  скарг   зазначено,  що суд першої інстанції при прийнятті рішення жодним чином не спростував правильність проведення ДПС України аналізу продуктивності і кваліфікації заступників начальника ГУ ДПС у Хмельницькій                   області. Також, апелянти звертають увагу, що не надання відомостей про ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зумовлено їх звільненням з  податкового органу, відсутності їх трудових книжок  та не оспорювання цими працівниками їх звільнення. Апелянти звертають  увагу, що на момент звільнення позивача з посади вакантна посада заступника начальника була відсутня, а ОСОБА_1 не скористалась наданим їй законодавством правом, гарантованим ст. 2 КЗпП України, на залишення на роботі і переведенням її на одну з чотирьох запропонованих їй  посад. 
Також, в апеляційних скаргах відповідачі звертають увагу про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме розгляд справи, предметом якого є поновлення на посаді державного службовця категорії Б, в порядку письмового провадження, за наявності численних  клопотань відповідачів  про розгляд справи у відкритому провадженні за участю сторін, що  на думку апелянтів призвело до порушення ст.9 КАС України, а саме порушення принципів   змагальності сторін, диспозитивності  та офіційного з`ясування всіх обставин у справи, що  призвело до прийняття  неправильного  вирішення справи. 
Позивачем 19.06.2023 р.  подано відзив на апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Хмельницькій області  та  30.06.2023 р. подано відзив на апеляційну скаргу Державної податкової служби України, в яких   зазначається про обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Також, позивачем у відзиві заявлено клопотання про залучення нових доказів у справу.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином, відповідно до ст. 124-130 КАС України, однак позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Ксьондзик Ю.Ю. на судове засідання призначене на 26.07.2023 р. не з`явились, позивач причин своєї неявки суду не повідомив, від адвоката надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з находженням його у відпустці. 
Дослідивши клопотання адвоката Ксьондзик Ю.Ю. про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 26.05.2023 р. судом апеляційної інстанції відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Хмельницькій області та призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні на 21.06.2023 р. о  12:00 год та у належний спосіб повідомлено учасників справи про час та дату судового засідання  (т. 2 а.с.101-102, 115-124).
Однак, 21.06.2023 р. від представника позивача Ксьондзика Ю.Ю. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із  зайнятістю адвоката   у цей день  при  розгляді  іншої справи  у  Летичівському  районному суді  Хмельницької області, зазначене клопотання було задоволено судом  та справу  відкладено  на 05.07.2023р  об      11:00 год.
Судом у  належний спосіб було  повідомлено учасників справи про час та дату судового засідання. При цьому, судом апеляційної інстанції були задоволенні клопотання учасників справи щодо розгляду справи в режимі відеоконференції. (т.2 118-119, 192-205). 
Як вбачається з протоколу судового засідання  №1687797 від 05.07.2023 р.,   секретарем судового засідання було приєднано до участі у справі в режимі  відеоконференції представників апелянтів Борисевича Д.В.,  Кирильцеву Л.В.  та представника позивача адвоката Ксьондзик Ю.Ю., проте  в м.Одеса було оголошено повітряну тривогу, про що було повідомлено учасників справи в телефоному режимі та зазначено що  розгляд справи буде розпочато  після оголошення відбою повітряної тривоги.
Разом з тим, представник позивача адвокат Ксьондзик Ю.Ю. під час повітряної тривоги надіслав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки він нібито  отримав повідомлення про видалення його з планових відеоконференції, а також у зв`язку з неотриманням його клієнтом апеляційної скарги, що  позбавило можливість подання відзиву.  (т.3 арк спр.27,30 ).
Колегія суддів зазначає, що доводи заявника про те, шо його 05.07.2023 р. було видалено з відеоконференції є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, а саме протоколом судового засідання  №1687797 від 05.07.2023 р., згідно якого   о 15:56:54 Ксьондзик Ю.Ю. авторизувався за КЕП (ЕЦП) та  зазначений журнал не містить відомостей про видалення особи з відеоконференції, тому доводи заявника не підтверджуються жодними доказами (т.3 а.с.33-39).
Після відбою повітряної тривоги відбулось судове засідання в режимі відеоконференції, до якої приєдналися  представника апелянтів, позивач та його адвокат не приєдналися до конференцзв`язку, при цьому подані під час повітряної тривоги клопотання адвоката Ксьондзика Ю.Ю. були розглянуті судом (протокол судового засідання в режимі конференції №1687797 від 05.07.2023   (т.3 арк. спр.33-38).)
При цьому сторони висловили заперечення щодо відкладення розгляду справи, оскільки  19.06.2023 р.  до суду надійшов  відзив на апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Хмельницькій області  та  30.06.2023 р. до суду надійшов  відзив на апеляційну скаргу Державної податкової служби України, які були подані адвокатом Ксьондзик Ю.Ю., який  у відповідності до вимог КАС України  самостійно здійснює процесуальні права та обов`язки сторони чи третьої особи, яку він представляє, діючи в її інтересах. При цьому, у відповідності до ст. 124 КАС України  якщо фізична особа, яка бере участь у справі, діє через представника і суд не вважає її особисту участь обов`язковою, він може направити повістку лише представнику.
Проте, колегією суддів було задоволено клопотання адвоката Ксьондзика Ю.Ю. про відкладення розгляду справи та  розгляд справи було повторно  відкладено на 26.07.2023 р.  
05.07.2023 р. судом апеляційної інстанції засобами поштового зв`язку на адресу позивачки, зазначену у позовній заяві,  було направлено ОСОБА_1 копії апеляційних скарг, копії ухвал про відкриття апеляційного провадження, повістку про виклик до суду на 26.07.2023 р. о 11:30 год та пам`ятку про права та обов`язки (т.3 а.с.40). 
Позивач  отримала   всі  перелічені документи  10.07.2023р. та була належним чином завчасно повідомлена про судове засідання, яке було призначене  на 26.07.2023, що підтверджується  рекомендованим  повідомленням про вручення  поштового відправлення (т.3 а.с 45) .
Матеріалами справи встановлено, що на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1  (зазначену позивачем у позовній заяві) позивач ОСОБА_1 отримала вищезазначені документи 05.07.2023 р. о 14:37, що підтверджується листом про доставку електронного листа. (т. 3 а.с.44).
Також, адвоката Ксьондзика Ю.Ю.  було повідомлено про відкладення розгляду справи, про що свідчать довідка про доставку електронного листа. (т.3 а.с. 43). 
Разом з тим, позивач ОСОБА_1 не скористалась своїм правом на подання відзивів на апеляційні скарги, при цьому  на судове засідання призначене на 26.07.2023 р. позивач ОСОБА_1 не з`явилась, причин своєї неявки суду не повідомила,   адвокат  Ксьондзика Ю.Ю. також на судове засідання не з`явився та  24.07.2023 р. втретє   звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи, обґрунтовуючи його неможливістю прибути до суду у зв`язку з перебуванням у відпустці, при цьому жодних належних доказів неможливості приймати участь у судовому засіданні призначеному на 05.07.2023 р. заявник не повідомив.
В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що судом було задоволено клопотання адвоката про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та допущено Ксьондзика Ю.Ю. до участі  у справі в режимі відеоконференції з використанням підсистеми відеоконференцзв`язку призначеної на 26.07.2023 р. о 11:30 год за посиланням https://vkz.court.gov.ua. з використанням власних технічних засобів, що дає можливість стороні під`єднатись  до відеоконференції з будь-якого місця, однак адвокат таким правом не скористався. 
Колегія суддів зазначає, що статтею 44 КАС України передбачено обов`язок учасників справи добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки, зокрема, виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки, а також виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом (пункти 6, 7 частини п`ятої цієї статті).
Наведеними нормами чітко окреслено характер процесуальної поведінки, який зобов`язує учасників справи діяти сумлінно, проявляти добросовісне ставлення до наявних у них прав і здійснювати їх реалізацію таким чином, щоб забезпечити неухильне та своєчасне (без суттєвих затримок та зайвих зволікань) виконання своїх обов`язків, встановлених законом або судом, зокрема, щодо участі у судовому засіданні.
Для цього учасник справи як особа, зацікавлена у розгляді справи у відкритому судовому засіданні за її участі, повинна вчиняти усі можливі та залежні від неї дії, використовувати у повному обсязі наявні засоби та можливості, передбачені чинним законодавством.
Крім того судова колегія вважає за необхідне  наголосити, що статтею  309 КАС України встановлено строки апеляційного розгляду справи, зокрема, зазначається, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.  У виняткових випадках апеляційний суд за клопотанням сторони та з урахуванням особливостей розгляду справи може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п`ятнадцять днів, про що постановляє ухвалу.
Слід зазначити, що інститут строків в адміністративному судочинстві сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків; ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними; після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Слід виходити з того, що принцип правової визначеності, як складова принципу верховенства права, дотримання яких значною мірою залежить від виконання вимог процесуального законодавства щодо строків вчинення певних процесуальних дій або здійснення прав та обов`язків, обумовлює обов`язковість строків для учасників справи та суду в адміністративному судочинстві, що тягне за собою несприятливі наслідки у разі їх недотримання.
Однак адвокат Ксьондзик Ю.Ю. тричі звертався до суду з клопотаннями про відкладення розгляду справи,  двічі суд його клопотання задовольняв, однак 26.07.2023  адвокат Ксьондзик  Ю.Ю. в судове засідання не з`явився, доказів наявності поважних причин не можливості  прийняти участь у судовому  засіданні  не надав, що свідчить про зловживання адвокатом Ксьондзик Ю.Ю. процесуальними правами у вигляді  безпідставного затягування   та перешкоджанню розгляду справи .
При цьому, Кодексом адміністративного  судочинства України надано позивачу право особисто  приймати участь  у судових засіданнях, проте позивач ОСОБА_1 також таким правом не скористалась.
Таким чином, матеріалами справи доведено повідомлення належним чином позивача   ОСОБА_1 та адвоката Ксьондзика Ю.Ю. про розгляду справи 26.07.2023,   враховуючи відкладення розгляду справ двічі за клопотанням адвоката, наявності в матеріалах справи позиції позивача щодо апеляційних скарг, викладеної у відзивах на апеляційні скарги, поданих адвокатом, заперечення представників апелянтів щодо чергового відкладення розгляду справи без наявності поважних причин та з огляду на  дотримання  вимог ст. 309 КАС України, колегія суддів вважає за можливе розгляд справи здійснити без участі позивача та її адвоката.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено,  Наказом ДПС України від 25.08.2022 року               № 1366-0 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 »                26.05.2022 року припинено державну службу та звільнено позивача з посади заступника начальника ГУ ДПС у Хмельницькій області, у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889.
Даний наказ доведено до відома позивача наказом ГУ ДПС у Хмельницькій області від 26.08.2022 року № 328-о «Про оголошення наказу ДПС та розрахунку з ОСОБА_1 »
Передумовою для звільнення позивача стали:
- наказ ГУ ДПС у Хмельницькій області від 02.05.2022 року № 83 «Про введення в дію організаційної структури», зі змінами, внесеними наказом ГУ ДПС у Хмельницькій області від 01.06.2022 року № 101 «Про введення в дію змін до організаційної структури                 ГУ ДПС у Хмельницькій області»;
- наказ ГУ ДПС у Хмельницькій області від 01.06.2022 року № 27-ф «Про введення в дію штатного розпису на 2022 рік», зі змінами, внесеними наказом від 01.06.2022 року                   № 28-ф «Про введення в дію змін до штатного розпису на 2022 рік»;
- попередження про припинення державної служби від 14.07.2022 року, додаток до Попередження про припинення державної служби від 14.07.2022 року.
Підставою для прийняття наказу від 25.08.2022 року № 1366-0 стало скорочення посади державної служби, внаслідок зміни структури/штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закону України «Про державну службу».
Відповідно до частин першої, другої статті 5 цього Закону правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Порядок припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення передбачений статтею 87 Закону України «Про державну службу». Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону, однією із підстав припинення державної служби є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Відповідно до частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» ( в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Частиною п`ятою статті 22 Закону України «Про державну службу» передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 41 цього Закону державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 83 Закону державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.
Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників (далі - КЗпП України). Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників (частина друга статті 1 КЗпП України). Статтею 5-1 КЗпП України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Так, пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено декілька самостійних підстав для розірвання трудового договору з працівником за ініціативою власника, як при ліквідації, так і реорганізації чи скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.
Як встановлено з матеріалів справи, у 2022 році з метою належного функціонування ДПС у рамках єдиної юридичної особи, відбувалась поступова зміна структури територіальних органів ДПС.
02.05.2022 року наказом ГУ ДПС № 83 було введено в дію організаційну структуру, затверджену 29.04.2022 в.о. Голови Державної податкової служби України Тетяною Кірієнко, в результаті якої чисельність заступників начальника ГУ ДПС скорочено з чотирьох до двох (заступниками начальника ГУ ДПС у Хмельницькій області були ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_6 ).
В подальшому, 01.06.2022 року до даної організаційної структури наказом ГУ ДПС № 101 «Про введення в дію змін організаційної структури ГУ ДПС у Хмельницькій області» внесено зміни, згідно яких виведено із структури, зокрема, дві штатні одиниці заступника начальника ГУ ДПС у Хмельницькій області, а введено одну штатну одиницю заступника начальника ГУ ДПС, при цьому, як вбачається з переліку змін, штатна чисельність посад державної служби залишилась незмінною (648 штатних одиниць).
Наказом ГУ ДПС від 01.06.2022 № 28-ф «Про введення в дію змін до штатного розпису на 2022 рік» виведено, зокрема, зі штатного розпису одну посаду заступника начальника ГУ ДПС.
З огляду на зазначене судова колегія констатує факт зміни внутрішньої організаційної структури юридичної особи у зв`язку з введенням в дію нового штатного розпису та, як наслідок, скорочення посади, яку обіймав позивач, тому у відповідача були наявні підстави для його звільнення відповідно до частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
В свою чергу, як вже було зазначено, положення частини третьої статті 87 Закону №889-VIII унормовують, що суб`єкт призначення або керівник державної служби одночасно з попередженням про звільнення пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Тобто роботодавець зобов`язаний попередити працівника про наступне вивільнення та одночасно з цим запропонувати йому вакансії, яким відповідає працівник.
Матеріалами справи встановлено, що позивач до свого звільнення обіймала посаду заступника начальника ГУ ДПС, зазначена посада  відноситься до підкатегорії «Б2».
Разом з тим,  станом на 14.07.2022 та 25.08.2022 вакантні посади підкатегорії «Б2» у ГУ ДПС у Хмельницькій області були відсутніми, тому  такі посади не могли бути запропоновані Позивачу.
Судом встановлено, що   ОСОБА_1 були запропоновані  наступні посади: посада підкатегорії «БЗ» - заступника начальника відділу трансфертного ціноутворення Головного управління ДПС у Хмельницькій області строково на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника; посада підкатегорії «БЗ» - начальника Волочиського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління оподаткування фізичних осіб Головного управління ДПС у Хмельницькій області; дві посади категорії «В» - головного державного інспектора відділу бухгалтерського обліку та звітності, бюджетування, обліку єдиного внеску управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління ДПС у Хмельницькій області строково на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника та головного державного інспектора відділу - регіонального кластеру управління податкових сервісів Головного управління ДПС у Хмельницькій області.
Також, колегія суддів встановила, що наказом ДПС від 12.07.2022 №443 «Про делегування окремих повноважень з питань управління персоналом» делеговано керівникам (або особам, які виконують їх обов`язки) територіальних органів ДПС повноваження щодо здійснення заходів із забезпечення проходження державної служби та дотримання законодавства про працю, зокрема, стосовно попередження заступників керівника територіального органу ДПС про наступне звільнення та повідомлення про зміну істотних умов державної служби, а також пропонування у випадках, визначених чинним законодавством, іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, враховуючи переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Таким чином, відповідачем  виконано обов`язок, встановлений нормами чинного законодавства, щодо пропонування державному службовцю іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, однак позивач не погодилась на переведення на жодну  з запропонованих посад, в своє чергу серед вакантних посад, вакантна посада заступника начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області була відсутня. 
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що законодавством передбачено право суб`єкта призначення пропонувати нижчу вакантну посаду державному службовцю, що і було враховано відповідачем при наданні пропозицій вакантних посад, однак   ОСОБА_1 не скористалась наданим їй законодавством правом, гарантованим статтею 2 КЗпП України, про залишення на роботі і переведення її на іншу посаду.
Щодо доводів позивача про наявність переважного права на залишенні на роботі, з чим погодився суд першої інстанції,  колегія суддів зазначає, що   визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Як було вже зазначено,  02.05.2022 року наказом ГУ ДПС № 83 було введено в дію організаційну структуру, затверджену 29.04.2022 в.о. Голови Державної податкової служби України Тетяною Кірієнко, в результаті якої чисельність заступників начальника ГУ ДПС скорочено з чотирьох до двох та на той час заступниками начальника ГУ ДПС у Хмельницькій області були ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та               ОСОБА_6  
ДПС було проведено аналіз продуктивності праці і кваліфікації заступників начальника ГУ ДПС в Хмельницькій області та  за сукупністю показників перевагу для покладення виконання обов`язків начальника надано саме ОСОБА_6 ,  яка згідно з наказом № 205-о від 17.02.2022, в зв`язку із службовою необхідністю, з  17.02.2022 було покладено виконання обов`язків начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області.
З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1   проходила державну службу починаючи з 1993 року та станом на момент звільнення мала більше 28 років безперервного стажу на посадах в органах державної служби, в тому  числі в органах податкової служби - з січня 1995 року, тобто 27 років,  а на посадах категорії «Б» - з 14.02.2005 року, тобто більше 17 років. 
Також встановлено, що у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є досвід роботи на посадах категорії Б підкатегорії «Б1» в державних органах, юрисдикція яких поширювалась на Територію кількох районів, міст обласного значення.
ОСОБА_6 працює в органах податкової служби з 1998 року,  має 24 роки стажу на посадах державної служби, серед них - 20 років на посадах категорії «Б», з них 3 роки 5 місяців на посадах під категорії «Б1» в державних органах, юрисдикція яких поширювалась на територію однієї або кількох областей.
Колегія суддів не приймає позицію позивача про те, що ОСОБА_6 не має переважної кількості років стажу, обґрунтовуючи це тим, що з 18 липня 2014 року до призначення в ГУ ДПС у Хмельницькій області 11 лютого 2022 року вона  будь-яких функцій з основної діяльності виконувати не могла взагалі, оскільки була звільнена.
З приводу цього питання під час апеляційного розгляду справи колегією суддів встановлено, що наказом в. о. Голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від 16.06.2015 року № 552-о ОСОБА_6 було звільнено з посади заступника директора департаменту-начальника управління податку на прибуток підприємств Департаменту оподаткування та контролю об`єктів і операцій Міністерства доходів і зборів України осіб.
Разом з тим, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києві від 15.06.2020 у справі № 826/18679/15, яке набрало законної сили відповідно до  постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.10.2020р.,  визнано протиправним та скасовано наказ в.о. Голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від 16.06.2015 №552-о «Про звільнення ОСОБА_6 »,  поновлено ОСОБА_6 у Державній податковій службі України, зобов`язано Державну податкову службу України проінформувати Міністерство юстиції України про наявність підстав для виключення відомостей про ОСОБА_6 з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади». 
Судова колегія встановила, що 28.12.2020, наказом Державної податкової служби України № 1503-О, ОСОБА_6 на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва поновлено на посаді директора Департаменту правової роботи з 17.06.2015 року, присвоєно 4 ранг державного службовця.
Наказом Державної податкової служби України від 06.01.2021 № 50-о, внесено зміни до наказу № 1503-О, яким визначено ОСОБА_6 стаж державної служби, який дає право на отримання надбавки за вислугу років (15 років 03 місяці 19 днів) та встановлено стаж державної служби (20 років 09 місяців 20 днів).
Колегія суддів зазначає, що  вимушеним прогулом є часовий відрізок, протягом якого людина позбавлена можливості працювати, внаслідок протиправного рішення керівника або уповноваженого ним органу.
В даному випадку період з 16.06.2015 по 28.12.2020 є вимушеним прогулом               ОСОБА_6 внаслідок її незаконного звільнення, оскільки такий прогул не залежав від волевиявлення останньої, був безпосередньо спричинений незаконним рішенням                              в.о. Голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України, а отже трудовий стаж та стаж державної служби за вказаний період зараховується до загального трудового стажу.
Судом  встановлено, що 23.12.2021 наказом Державної податкової служби України            № 2457-0, ОСОБА_6 переведено на посаду директора Департаменту управління ризиками.
Відповідно до посад державної служби, з урахуванням категорій, підкатегорій та рівнів державних органів у 2022 році, використаних в постанові Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 № 15 «Питання оплати праці працівників державних органів», посада керівника департаменту належать до підкатегорії «Б1», тобто, посади директора Департаменту правової роботи та Департаменту управління ризиками, що займала                ОСОБА_6 відносяться до підкатегорії «Б1».
Таким чином, матеріалами справи встановлено, що  з 28.12.2020 по 10.02.2022 року (до моменту призначення заступником ГУ ДПС у Хмельницькій області) ОСОБА_6 працювала на посаді, віднесеної до підкатегорії Б1.
З огляду на викладене твердження позивача щодо відсутності можливості у                  ОСОБА_6 виконувати функції з основної діяльності у період з 18.07.2014 по 11.02.2022, а також щодо визначення стажу ОСОБА_6 у 17 років не відповідають дійсності.
Також, колегія суддів не погоджується з позиціє позивача відносно того, що  досвід роботи ОСОБА_6 на посаді підкатегорії Б1, в даному випадку, не має значення, оскільки  досвід роботи на вищих та більш відповідальних посадах є одним з критеріїв визначення кваліфікації і продуктивності праці та повністю узгоджуються з висновками Верховного Суду викладеними в численних постановах, зокрема, від 17 березня 2020 року у справі                 № 826/510/16, постанові Верховного Суду від 23 листопада 2022 року у справі 932/7278/20, постанові Верховного Суду від 20 березня 2023 року у справі № 580/7962/21.
Тому, дана інформація наводилась відповідачами як один з критеріїв проведеного аналізу продуктивності праці та кваліфікації заступників начальника та явної переваги ОСОБА_6 перед іншими заступниками начальника управління в даній категорії та для підтвердження факту його проведення.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з позицією апелянтів про те, що досвід роботи на посадах підкатегорії «Б1» є вкрай необхідним для належного функціонування контролюючого органу, особливо під час воєнного стану, коли контролюючий орган забезпечує наповнення бюджету та зазначає, що з огляду на наявні в матеріалах справи докази   такий досвід роботи відсутній у  позивача ОСОБА_1 , в якої налічується 17 років стажу лише на посадах підкатегорій «Б2» та «БЗ».
Таким чином, ОСОБА_6 єдина з чотирьох заступників начальника ГУ ДПС, хто мав досвід роботи на посадах підкатегорії «Б1» в державних органах, юрисдикція яких поширювалась на територію однієї або кількох областей (не міст, районів), в свою чергу позивач   ОСОБА_1  єдина з чотирьох заступників начальника ГУ ДПС, яка  взагалі не мала досвіду роботи на посадах підкатегорії «Б1».
Колегія суддів не погоджується з посиланнями  суду першої інстанції на те, що відповідачем не надано підтверджуючих документів щодо стажу роботи                ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , підтверджуючих документів щодо відсутності у них утриманців, так як зазначені особи були звільнені з органів державної служби, не оскаржували своє звільнення, ці особи не є учасниками цього судового провадження, не заявляють про порушення їх прав під час звільнення,  тому дослідження наявності обставин для залишення їх на роботі виходять за межі розгляду цієї справи,  оскільки предметом позову у цій справі є звільнення саме ОСОБА_1 .   
Також, з аналогічних підстав колегія суддів не приймає до уваги  наявність дисциплінарних стягнень у вигляді доган у інших заступників начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області, оскільки в листопаді 2021 року догани були винесені  саме ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , однак у ОСОБА_6   дисциплінарні стягнення відсутні.
В свою чергу розглядаючи справу колегія суддів враховує наявну інформацію  щодо нагород державних службовців, що займали посади заступника начальника ГУ ДПС у Хмельницькій області, з якої встановлено, що у ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4  в 2022 році нагороди відсутні, однак ОСОБА_6 в 2022 році нагороджена Почесними грамотами Державної податкової служби України відповідно наказу № 800-о від 29 червня 2022 року за відданість справі, сумлінну працю; Хмельницької обласної військової адміністрації від 02.07.2022 за сумлінну працю, високий професіоналізм, зразкове   виконання посадових обов`язків, вагомий особистий внесок у забезпечення фінансової безпеки держави;  Всеукраїнської профспілки працівників органів ДПС за сумлінну працю, активну участь у вирішенні питань соціального захисту членів профспілки;                  Хмельницької торгово-промислової палати від 01.07.2022 за високий професіоналізм, вагомий особистий внесок в удосконалення державної податкової політики в умовах євроінтеграції України  (а.с.165-169 т.1). 
Таким чином, зазначені відомості спростовують висновки суду першої інстанції щодо не проведення з боку відповідача  порівняльного аналізу серед заступників  начальника             ГУ ДПС у Хмельницькій області та  не взяття  до уваги кваліфікацію та продуктивність праці зазначених осіб.
При цьому, апеляційний суд наголошує, що  компетенція проводити  порівняльний  аналіз та  оцінювати наявність переважного права залишення на роботі працівника державного службовця  підкатегорії  Б2   відноситься  до дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень, а саме до повноважень ДПС  України.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Виходячи з положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які Конституцією України віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим КАС України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Аналіз норм Кодексу адміністративного судочинства України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15.
Щодо наданих позивачем до відзиву на апеляційну скаргу доказів, а саме  сертифікатів про підвищення кваліфікації, колегія суддів зазначає, що зазначені доводи жодним чином не підтверджують переважне право позивача на залишення на роботі, а фото частини  стіни якогось приміщення взагалі не може довести будь-які обставини, тому до уваги судом не приймається.
Слід зазначити, що  переважне право на залишення на роботі, передбачене статтею 42 КЗпП та реалізується серед працівників, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві. 
З огляду на викладене вбачається, що  відповідно законодавства про працю при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надають працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. І лише при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевагу в залишенні на роботі надають:  сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним  заробітком;  працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;  працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;  учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам за Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993                        № 3551-XII;  авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;  працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу,   протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Отже, визначальним критерієм для залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність його праці, що було проаналізовано вище.
Матеріалами справи встановлено, що крім наявності  вищого рівня  кваліфікації та продуктивність праці у   ОСОБА_6 , у останньої в свою чергу наявне  переважне право на залишення на роботі, враховуючи наявність двох малолітніх утриманців, що підтверджується копіями   свідоцтв  про народження (а.с.164-165 т.1).
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що  оскаржуваний  наказ ДПС від 25.08.2022 № 1366-0 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » був прийнятий у відповідності до норм чинного законодавства, а тому правові підстави для визнання його протиправним та скасування, а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -  відсутні.,  у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Згідно з вимогами ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Суд  першої інстанції не надав належну оцінку обставин в цій адміністративній справі, підтверджених достатніми  доказами, жодним чином  не спростував правильність проведення ДПС України двічі  у лютому 2022 року  та при звільненні позивачки  аналізу продуктивності праці і кваліфікації заступників начальника ГУДПС у Хмельницькій області, не надав  оцінки доводам  та аргументам Головного управління ДПС у Хмельницькій області та Державної податкової служби України, викладених у відзивах на позов та численних клопотаннях.
Крім того судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, зокрема, щодо розгляду справи в порядку письмового провадження без участі учасників справи.
Як вбачається з матеріалів справи,  ухвалою суду першої інстанції від 14.12.2022 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження відповідно до ст. 262 КАС України.
22.12.2022 року ДПС України звернулось до суду з клопотанням про розгляд справи   за правилами загального позовного провадження за участю сторін по справі.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 13.01.2023 року суд ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання у справі на 15.02.2023 р. о 10:30 год. в режимі відеоконференції, однак як зазначив представник апелянта під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції 15.02.2023 р. він   під`єднався до призначеного судового засідання по справі, однак слухання, з невідомих причин, не відбулося.
В подальшому, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 31.03.2023р.  вирішено провести підготовче засідання 05.04.2023 р. о 11:30 год. в режимі відеоконференції, однак представника відповідача   до  судового засідання приєднано не було, судове засідання  не відбулось.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05.04.2023 року суд закрив підготовче провадження та перейшов до розгляду справи по суті та 10 травня  2023 року суд першої інстанції прийняв рішення в порядку письмового провадження.
Колегія суддів з цього приводу зазначає, що Кодексом адміністративного судочинства України передбачено можливість суду переходу в письмове провадження у виключних  випадках передбачених ч.3 ст. 194 КАСУ (учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності, якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів), а також ч. 9 ст. 205 КАСУ (якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні).
В свою чергу як вбачається з матеріалів справи, ДПС України та Головне управління ДПС у Хмельницькій області не подавало жодних клопотань про розгляд справи у письмовому провадженні, випадків неявки в судові засідання з боку відповідачів також матеріали справи не містять, більш того ДПС України виявили бажання приймати участь у судовому засіданні, у зв`язку з чим звертались до суду першої інстанції з відповідною заявою, яка була задоволена судом.
Колегія суддів вважає, що безпідставний перехід суду першої інстанції   в письмове провадження, є грубим порушенням норм процесуального права, що призвело до позбавлення відповідачів права на участь у судових засіданнях, надання пояснень та доказів, що в свою чергу, не  відповідає основним засадам адміністративного судочинства, таким як, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивності, офіційне з`ясування всіх обставин справи, однак суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, чим позбавив відповідачів можливості реалізувати права, надані їм процесуальним законодавством України.
Відповідно до приписів ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги   Головного управління ДПС у Хмельницькій області та Державної податкової служби України    - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року - скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову   ОСОБА_1  відмовити.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 26.07.2023 року

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

          Суддя:                                                                                                             І.О. Турецька