КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

апеляційне провадження №22-ц/824/1328/2023 
справа №754/2820/20

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня  2023 року                                                                      м.Київ
 
 Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
судді-доповідача       Поліщук Н.В.
суддів                         Нежури В.А., Соколової В.В.
за участю секретаря судового засідання Чепур Н.К.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Скрипки О.І.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , третя особа: ОСОБА_6 про визнання договору купівлі-продажу недійсним та скасування запису про державну реєстрацію права власності,-
 
встановив:
У березні 2020 року ОСОБА_7 звернувся до суду з позовом, яким просив суд визнати недійсним договір від 07 листопада 2016 року купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. за реєстровим номером 10600; скасувати запис про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 17317588 від 07 листопада 2016 року, внесений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П..
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що на підставі договору купівлі-продажу квартири від 17 квітня 2013 року позивач та його мати набули у рівних частках по 1/2 частині право власності на квартиру АДРЕСА_1 .
25 лютого 2016 року позивач та його мати уклали з ОСОБА_3 договір іпотеки, яким забезпечувалось виконання зобов`язання, що виникло у ОСОБА_6 на підставі договору позики, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 від 25 лютого 2016 року.
У 2018 році позивачу стало відомо, що його право власності на спірну квартиру припинено шляхом звернення стягнення на неї в рахунок виконання боргових зобов`язань ОСОБА_8 за договором позики від 25 лютого 2016 року. Також вказує, що на підставі договору купівлі-продажу квартири від 07 листопада 2016 року власником квартири АДРЕСА_1 є ОСОБА_9 , підставою для продажу квартири є застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься у іпотечному договорі.
Вважає, що відчуження спірної квартири відбулось незаконно, оскільки відповідач ОСОБА_3 не набув права звертати стягнення на предмет іпотеки, з огляду на недотримання порядку, встановленого договором іпотеки, при умові дотримання якого можливо було звернути стягнення на предмет іпотеки.
Вказує, що жодних вимог від іпотекодержателя позивач в період березня-листопада 2016 року не отримував. 
Зазначає, що 03 листопада 2016 року ОСОБА_3 та ОСОБА_5 уклали договір про відступлення прав вимоги за договором іпотеки від 25 лютого 2016 року.
Через 4 дні після укладання вказаного договору про відступлення права вимоги, а саме 07 листопада 2016 року, відповідачем ОСОБА_5 укладено з ОСОБА_4 оскаржуваний договір купівлі-продажу квартири. Позивач вважає, що  відповідачі ОСОБА_3 та ОСОБА_5 вимогу, передбачену статтею 35 Закону України "Про іпотеку", на адресу іпотекодавців не надсилали, відтак не набули права звернути стягнення на предмет іпотеки, а отже не могли здійснювати його продаж. Крім того, відповідачами не дотримано вимог статей 36, 38, 42 Закону України "Про іпотеку", оскільки його та боржника не проінформували про намір укласти договір купівлі-продажу предмета іпотеки, чим позбавили їх права з`ясувати розмір та підстави виникнення заборгованості та виконати основне зобов`язання протягом тридцятиденного строку, зберігши свою власність.
Мотивуючи наведеним, просить суд визнати недійсним договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , від 07 листопада 2016 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. за реєстровим номером 10600; скасувати запис про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 17317588 від 07 листопада 2016 року, внесений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П..
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з ухваленим рішенням, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу.
Посилається на те, що висновок суду щодо того, що на адресу позивача 23 вересня 2016 року направлено письмову вимогу в порядку 35 Закону України "Про іпотеку" є хибним та необґрунтованим.
Вказує, що підпис у накладній про отримання письмової вимоги не належить позивачу, адже він відмінний за всіма ознаками від підпису ОСОБА_1 .
Крім того, посилається на те, що в графі 6 «повний опис вмісту» видаткової накладної №3006919159 відсутні будь-які дані про те, що саме складає вміст відправлення, яке начебто отримано позивачем.
Вказує, що у справі відсутні докази отримання позивачем заяви ОСОБА_3 від 23 вересня 2016 року про усунення порушень основного зобов`язання. В обґрунтування  посилається на постанови Верховного Суду № 757/13243/17 (14-711цс19) від 29 вересня 2020 року та № 344/3627/16-ц (провадження № 61-21032св18) від 12 червня 2019 року.
Вказує, що копія свідоцтва від 07 листопада 2016 року, яким нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. начебто засвідчує на підставі статті 84 Закону України «Про нотаріат» факт передачі 26 вересня 2016 року заяви ОСОБА_3 позивачу через ТОВ «Аеро-Експрес», не може бути належним доказом з огляду на те, що ТОВ «Аеро-Експрес» станом на 2016 рік не був оператором поштового зв`язку, а тому нотаріус не міг через вказану службу передавати заяви громадян згідно статті 84 Закону України «Про нотаріат».
Вказує, що належним підтвердженням вручення заяви фізичної особи, надісланої в порядку статті 84 Закону України «Про нотаріат», є зворотне повідомлення про вручення поштового відправлення, оформлене відповідно до Правил падання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року №270, а не видаткова накладна кур`єрської служби. Отже видаткова (транспортна) накладна №3006919159, видана ТОВ «Аеро-Експрес», не є документом, що згідно статті 84 Закону України «Про нотаріат» підтверджує факт передачі заяви ОСОБА_3 позивачу та ОСОБА_6 .
Зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні докази виконання відповідачем ОСОБА_3 вимог статті 35 Закону України «Про іпотеку» та п.5.4. статті 5, п.6.4. статті 6 Договору іпотеки від 25 лютого 2016 року, тобто документи, які б підтверджували отримання позивачем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.
Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Деснянського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2021 року та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, до участі у справі як третю особу залучено ОСОБА_6 .
У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Панченко А.В. доводи апеляційної скарги підтримала.
Представник відповідача ОСОБА_3 - адвокат Лозинська О.Л. проти доводів апеляційної скарги заперечувала, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.
Відповідачі  ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також третя особа ОСОБА_6 в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.
Третя особа ОСОБА_6 направила відзив на апеляційну скаргу, в якому підтримала  доводи апеляційної скарги, виклавши обставини, зазначені у позовній заяві ОСОБА_1 . 
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд ухвалив розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились в судове засідання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відмовивши в задоволенні позову суд першої інстанції вказав, що ні договором позики, ні іпотечним договором, ні договорами про відступлення права вимоги за договорами позики та іпотеки не передбачена згода боржника та іпотекодавця на заміну кредитора у зобов`язанні, доводи позову щодо недійсності договору купівлі-продажу належної позивачу квартири у зв`язку із неповідомленням його про зміну кредитора у зобов`язанні є безпідставними.
Також суд вказав, що матеріали справи свідчать про те, що 23 вересня 2021 року ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_10 на адресу відповідачів через приватного нотаріуса Ковальчука С.П. направлено письмову заяву та вимогу в порядку статті 35 Закону України «Про іпотеку», відповідно до якої ОСОБА_3 вимагав виконання зобов`язань за договором позики у повному обсязі у строк, не більше 31 дня з дати отримання вимоги та повідомлено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання ОСОБА_3 буде змушений розпочати процедуру примусового стягнення заборгованості шляхом прийняття у власність предмета іпотеки або його продажу від свого імені будь-якій осіб - покупцеві на власний розсуд з покладенням на ОСОБА_6 , ОСОБА_1 витрат, пов`язаних із таким стягненням. Відповідно до даних накладної «Аеро-експрес» вказану заяву та вимогу отримано позивачем ОСОБА_1 27 вересня 2016 року. Факт реєстрації позивача за цією адресою станом на час надіслання письмової вимоги матеріалами справи не спростовується та позивачем не заперечується. Аргументи позову про не проживання позивача у спірній квартирі на момент направлення такої вимоги та його перебування поза межами міста Києва належними та достовірними доказами не підтверджено.
Відмовивши в задоволенні позовних вимог в частині вимог про скасування запису про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру суд вказав, що з 16 січня 2020 року такого способу захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права не передбачено.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах та відповідають вимогам чинного законодавства.
Судом установлено такі обставини.
З даних договору позики від 25 лютого 2016 року, укладеного між ОСОБА_3 (позикодавець) та ОСОБА_6 (позичальник),  убачається, що позичальник отримав від позикодавця грошові кошти в сумі 175 925 гривень.
Відповідно до пункту 2.2 вказаного договору остаточний розрахунок щодо повернення суми позики має бути здійснено не пізніше 25 серпня 2016 року (том 1 а.с.88).
25 лютого 2016 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , ОСОБА_1 укладено договір іпотеки. Предметом укладеного договору іпотеки є квартира АДРЕСА_1 .
Відповідно до пункту 1.1 вказаного договору іпотеки, цим договором забезпечується виконання зобов`язань, що виникло у ОСОБА_6 на підставі договору позики.
Згідно пункту 5.4 у разі порушення умов основного договору та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушень. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушених зобов`язань у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання, порушення строку виконання та/або виконання не в повному обсязі, цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишиться без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього договору та чинного законодавства України, шляхом вчинення виконавчого напису. Положення цього пункту даного договору не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому чинним законодавством порядку.
Пунктом 6.2 договору іпотеки сторони вирішили, що звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись на розсуд іпотекодержателя або шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного договору, або шляхом набуття іпотекодержателем права від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі - покупцеві на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому цим договором.
Пунктом 6.3 цього договору сторони вирішили, що дане застереження, яке прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотекодержателя, є правовою підставою для реєстрації права власності на нерухоме майно та передбачає набуття іпотекодержателем права на укладення договору купівлі-продажу від свого імені та отримання задоволення зобов`язань за основним договором.
Пунктом 6.3.1 договору сторони вирішили, що правовою підставою для укладення іпотекодержателем з будь-якою особою-покупцем договору купівлі-продажу предмету іпотеки від свого імені є дане застереження, яке прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотеко держателя за своїми правовими наслідками та передбачає набуття іпотеко держателем права на укладення такого договору купівлі-продажу від свого імені та отриманні задоволення зобов`язання за основним договором за рахунок проданого майна. Договір купівлі-продажу предмета іпотеки, укладений відповідно до цього розділу даного договору, є правовою підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки.
Пунктами 6.4, 6.6 договору іпотеки визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником (іпотекодавцем) основного договору та в інших випадках, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якому зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятидений строк, попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Вимога про усунення порушень надсилається поштою рекомендованим листом або будь-якою службою кур`єрської доставки.
Відповідно до пунктів 6.7, 6.8 цього договору, якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього договору та чинного законодавства.
Якщо порушення, викладені у письмовій вимозі про усунення порушень, не будуть усунені у строк, зазначений іпотекодержателем у згаданій письмовій вимозі, то вважатиметься, що на розсуд іпотекодержателя або іпотекодавець передав у власність іпотекодержателю предмет іпотеки або іпотекодержатель набув право продажу предмету іпотеки від свого імені будь-якій особі - покупцеві наступного календарного дня після закінчення строку, вказаного у письмовій вимозі про усунення порушень (том 1 а.с.10-12, 90-92).
23 вересня 2016 року ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_10 звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу із заявою, у якій просив  передати ОСОБА_6 та ОСОБА_1 письмову вимогу про виконання зобов`язань за договором позики у повному обсязі у строк не більше 31 дня з дати отримання вимоги. Повідомив, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання, ОСОБА_3 буде змушений розпочати процедуру примусового стягнення заборгованості шляхом прийняття у власність предмета іпотеки або його продажу від свого імені будь-якій особі - покупцеві на власний розсуд з покладенням на ОСОБА_6 , ОСОБА_1 витрат, пов`язаних із таким стягненням (том 1 а.с.93).
З даних експрес накладних №3006919031 та №3006919159 убачається, що на адресу ОСОБА_6 та ОСОБА_1 направлено документи. У графі 8 "додаткова інформація" вказано реєстр №8867 (том 1 а.с.94).
03 листопада 2016 року між ОСОБА_3 (первісний кредитор) та ОСОБА_5 (новий кредитор) укладено договір про відступлення права вимоги за договором позики від 25 лютого 2016 року. 
Пунктом 1.1. визначено, що первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить Первісному кредиторові, і стає кредитором за договором позики від 25 лютого 2016 року укладеним між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 (том 1 а.с.137).
03 листопада 2016 року між ОСОБА_3 (первісний іпотекодержатель) та ОСОБА_5 (новий іпотекодержатель) укладено договір про відступлення прав вимоги за договором іпотеки. Відповідно до пункту 1.1 вказаного договору у зв`язку з укладенням між первісним іпотекодержателем та новим іпотекодержателем Договору про відступлення прав вимоги за договором позики, відповідно до якого первісний іпотекодержатель відступив новому іпотекодержателю свою частину права вимоги за договором позики від 25 лютого 2016 року разом з усіма додатками до нього, що укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , первісний іпотекодержатель відступає, а новий іпотекодержатель набуває прав первісного іпотекодержателя, належних первісному іпотекодержателю прав за договором іпотеки від 25 лютого 2016 року, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 .
Пунктом 1.2. визначено, що за цим договором новий іпотекодержатель набуває право замість первісного іпотекодержателя одержати, переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця, у порядку визначеному договором іпотеки та Законом України "Про іпотеку", задоволення всіх своїх вимог, які випливають з умов договору позики та/або договору іпотеки, за рахунок майна, вказаного в пункті 1.4 цього договору.
Пунктом 1.4 визначено, що предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1 (том 1 а.с.15, 95).
З даних звіту про оцінку майна №МР30-161104-003, виготовленого оцінювачем ОСОБА_11 04 листопада 2016 року на замовлення ОСОБА_5 , убачається, що вартість оцінюваного об`єкта, а саме квартири АДРЕСА_1 становить 296 481,13 гривень (том 1 а.с.144-165).
07 листопада 2016 року між відповідачами ОСОБА_5 та ОСОБА_4 укладено договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 .
Згідно пункту 1.3 договору право продажу квартири  виникло у ОСОБА_5 (продавця) в силу положень статті 38 ЗУ "Про іпотеку" та на підставі пункту 6.2 іпотечного договору від 25 лютого 2016 року, право вимоги за яким перейшло до нього на підставі договору про відступлення прав за договором іпотеки у зв`язку з порушенням умов договору позики, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 25 лютого 2016 року, право вимоги за яким перейшло до ОСОБА_5 на підставі договору про відступлення права вимоги за договором позики від 03 листопада 2016 року, зобов`язання за яким були забезпечені іпотекою згідно посвідченого 25 лютого 2016 року договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя (том 1 а.с.96-97).
З даних інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 21 листопада 2016 року убачається, що квартира АДРЕСА_1 на праві приватної власності належить ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу квартири від 07 листопада 2016 року (том 1 а.с. 101).
07 листопада 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П. видано свідоцтво, яким посвідчено передачу ОСОБА_6 та ОСОБА_1 заяви ОСОБА_3 , що містила відомості щодо вимоги про сплату ОСОБА_6 та/або ОСОБА_1 боргу за договором позики від 25 лютого 2016 року протягом 30 календарних днів (том 1 а.с.141). 
Відповідно до статті 12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. У разі порушення іпотекодавцем обов`язків щодо збереження чи страхування предмета іпотеки іпотекодержатель може скористатися правами, визначеними згідно з частиною першою цієї  статті, або вжити  заходів для збереження чи страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт. Іпотекодавець зобов`язаний негайно на вимогу іпотекодержателя відшкодувати останньому всі витрати, понесені у зв`язку з вжиттям заходів щодо збереження та страхування предмета іпотеки. Правочин щодо  відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.
Згідно статті 24 Закону України "Про іпотеку" відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності  отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним  зобов`язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. 
Частиною 2 вищевказаної статті визначено, що іпотекодержатель зобов`язаний письмово у п`ятиденний строк повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов`язанням. 
Згідно частин 1, 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку", в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Статтею 36 визначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи  звернення  стягнення  на  предмет іпотеки. 
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження  в  іпотечному  договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: 
-          передачу іпотекодержателю права власності на предмет  іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; 
-          право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. 
Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов`язання є недійсними.
Згідно положень статті 38 Закону України "Про іпотеку", в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин, якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування  завданих  збитків.
Протягом тридцятиденного строку з дня отримання такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, вправі письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. З дня отримання іпотекодержателем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у  іпотекодержателя. 
Договір купівлі-продажу предмета іпотеки, укладений відповідно до цієї статті, є правовою підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки.
Отже, за змістом частини першої статті 33 та частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).
Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.
Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення.
У разі направлення іпотекодержателем іпотекодавцю вимоги про усунення порушення основного зобов`язання відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» з одночасним повідомленням про обраний спосіб задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» (одним документом) слід виходити з пріоритету дотримання саме частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Установлено, що ОСОБА_3 звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Ковальчука С.П. із заявою, у якій просив передати ОСОБА_6 та ОСОБА_1 вимогу в порядку статті 35 Закону України "Про іпотеку". З даних тексту вимоги встановлено, що ОСОБА_3 вимагав виконання своїх зобов`язань за договором позики у повному обсязі у строк не більше 31 дня з дати отримання цієї вимоги. Дана сума підлягає уточненню на дату фактичного повернення коштів. У випадку невиконання або несвоєчасного виконання цієї вимоги, ОСОБА_3 буде змушений розпочати процедуру примусового стягнення заборгованості шляхом прийняття у свою власність предмета іпотеки або його продажу від свого імені будь-якій особі-покупцеві на власний розсуд з покладенням на боржника витрат, пов`язаних із таким стягненням (том 1 а.с.138).
З даних експрес накладної №3006919159 убачається, що на адресу ОСОБА_1 направлено документи кур`єрською службою ТОВ "Аеро-Експрес", у графі 8 "додаткова інформація" вказано "реєстр №8867", що відповідає номеру, за яким приватним нотаріусом зареєстровано заяву ОСОБА_12 від 23 вересня 2016 року. Накладна в графі одержувач " ОСОБА_1 " містить відповідний підпис  (том 1 а.с.93- 94).
Пунктом 6.6. Договору іпотеки від 25 лютого 2016 року сторони визначили, що вимога про усунення порушень надсилається поштою рекомендованим листом або будь-якою службою кур`єрської доставки. Письмова вимоги направляється за місцезнаходженням іпотекодавця, зазначеним у цьому договорі. У разі зміни адреси реєстрації ( фактичного місця проживання), іпотекодавець зобов`язаний в 3-денний термін повідомити іпотекодержателя щодо зміни адреси реєстрації ( фактичного місця проживання) письмово. У разі, якщо іпотекодержатель не був повідомлений про такі зміни, направлення повідомлення за адресою іпотекодавця, вказаною в даному договорі, вважається як направлене належним чином,а іпотекодавець не має права оспорювати факт належного направлення такого повідомлення іпотекодержателем іпотекодавцю.
Ураховуючи умови договору та наведені вище вимоги Закону, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо недотримання порядку повідомлення іпотекодавця про початок процедури звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки вимога в порядку статті 35 Закону України "Про іпотеку" була направлена з дотриманням обумовленого договором порядку.
У рішенні суду першої інстанції викладено мотиви відхилення аргументів позивача щодо непроживання у цій квартирі, направлення вимоги службою кур`єрської доставки, неотримання вимоги, які є правильними і колегія суддів з ними погоджується. Доводами апеляційної скарги висновки суду не спростовуються.
Щодо відмови в задоволенні позовної вимоги про скасування запису про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру, суд апеляційної інстанції зазначає про таке.
Законодавство визначає певний перелік можливих способів захисту порушеного права, у тому числі у спосіб, визначений договором (стаття 16 Цивільного кодексу). Спосіб захисту порушеного права повинен бути таким, що найефективніше захищає або відновлює порушене право позивача, тобто повинен бути належним. Належний спосіб захисту повинен гарантувати особі повне відновлення порушеного права та/або можливість отримання нею відповідного відшкодування.
За змістом пункту 1 частини першої статті 2 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі - Закон №1952-IV) державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Відповідно до статті 11 зазначеного Закону державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав. Втручання, крім випадків, передбачених цим Законом, будь-яких органів влади, їх посадових осіб, юридичних осіб, громадян та їх об`єднань у діяльність державного реєстратора під час проведення реєстраційних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Таким чином, позовна вимога позивача скасування запису про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру залишилась без задоволення з правильних мотивів, відтак рішення суду першої інстанції в цій частині слід залишити без змін.
Норми матеріального права судом першої інстанції застосовано правильно, порушень норм процесуального права, які давали б підстави для скасування судового рішення, колегією суддів не установлено.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення а судове рішення без змін, якщо суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390 ЦПК України, суд -
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , залишити без задоволення.
 
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2021 року  залишити без змін.
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
 
Повну постанову складено  07 липня  2023 року. 

Суддя-доповідач                                                      Н.В. Поліщук

Судді                                                                         В.А. Нежура

В.В. Соколова