КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД

Справа № 359/5703/21                                                                     Головуючий у суді І інстанції Яковлєва Л.В.
Провадження № 22-ц/824/7358/2023                                                      Доповідач у суді ІІ інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
19 липня 2023 року                                                    м. Київ 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Голуб С.А.,
суддів: Писаної Т.О., Таргоній Д.О.,
за участю секретаря судового засідання - Череп Я.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 січня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа - Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
в с т а н о в и в:
 
У червні 2021 року ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Роздобу А.В. звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив: 
- визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі по тексту - Украерорух) за № 353/о від 06 квітня 2021 року із змінами, внесеними наказом за № 514/о від 07 травня 2021 року про звільнення позивача;
поновити ОСОБА_1 на посаді провідного інженера-інспектора відділу контролю операційної діяльності центру контролю операційної діяльності та розслідування управління інспектування безпеки польотів та якості Украероруху з 15 квітня 2021 року; 
допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на вказаній посаді та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача за один місяць; 
стягнути з Украероруху на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 квітня 2021 року до ухвалення судового рішення; 
стягнути з Украероруху на користь позивача витрати по сплаті судового збору та оплати правової допомоги.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом відповідача № 353/о від 06 квітня 2021 року позивача було звільнено із займаної посади з 08 квітня 2021 року за скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. В період з 07 по 14 квітня 2021 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному та був відсутнім на робочому місці. У зв`язку з цим, наказом відповідача № 514/о від 07 травня 2021 року до вищевказаного наказу Украероруху внесено зміни, а саме вказано про звільнення позивача з 15 квітня 2021 року. З даними наказами позивач ознайомився лише 24 травня 2021 року.
Передумовами наведеному слугувало те, що з 01 лютого 2021 року роботодавець запланував скорочення посади позивача. Однак дане попередження ОСОБА_1 отримав лише 08 лютого 2021 року з переліком вакантних посад станом на 05 лютого 2021 року.
06 квітня 2021 року ОСОБА_1 направив до Украероруху три заяви, якими надав згоду на зайняття вакантних посад, а саме: начальника відділу внутрішньої та економічної безпеки, заступника начальника відділу зв`язку з громадськістю та міжнародного співробітництва, начальника відділу стратегічного розвитку. Відповідь на дані звернення отримано позивачем лише 24 травня 2021 року разом з наказом про звільнення.
Зазначено, що відсутність інформації щодо рішення роботодавця про наслідки розгляду вказаних заяв сприяло тому, що позивач не написав заяви на зайняття інших вакантних посад. Крім того, питання щодо зайняття вакантних посад не було вирішено на засіданні тимчасової комісії з дотримання трудового законодавства при проведені організаційних заходів на підприємстві, відповідне рішення відсутнє.
Позивач вважає, що наведеними діями Украерорух порушило вимоги статті 49-2 КЗпП України.
Крім того, позивач на момент звільнення був членом профспілкової організації - Первинної профспілкової організації «Інженерно-технічних фахівців», про що було достеменно відомо відповідачу, однак в порушення вимог статті 252 КЗпП України та статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», Украерорух не звернувся до профспілкового органу щодо отримання згоди на звільнення позивача.
У позові також міститься посилання на порушення відповідачем норм статті 42 КЗпП України, оскільки перевага в залишенні на роботі надається особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком. На момент звільнення на утриманні позивача знаходилась дружина, яка перебувала у декретній відпустці по догляду за дитиною, якій ще не виповнилося три роки.
На підставі викладеного, ОСОБА_1 просив скасувати наказ про звільнення, поновити його на раніше зайнятій посаді і на підставі положень статей 116, 117, 235 КЗпП України стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 січня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ Украероруху за № 353/о від 06 квітня 2021 року зі змінами, внесеними наказом Украерорухуза № 514/о від 07 травня 2021 року, щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи з посади провідного інженера-інспектора відділу контролю операційної діяльності центру контролю операційної діяльності та розслідування управління інспектування безпеки польотів та якості Украероруху з 15 квітня 2021 року за скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді провідного інженера-інспектора відділу контролю операційної діяльності центру контролю операційної діяльності та розслідування управління інспектування безпеки польотів та якості Украероруху з 15 квітня 2021 року.
Рішення суду в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Стягнуто з Украероруху на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 квітня 2021 року по 16 січня 2023 року включно в розмірі 866 655,30 грн з утриманням обов`язкових податків та зборів в порядку, визначеному Податковим кодексом України.
З урахуванням виправленої ухвалою суду від 06 лютого 2023 року описки стягнуто з Украероруху на користь ОСОБА_1 витрати з оплати правничої допомоги в розмірі 27 000,00 грн та витрати з оплати судового збору в розмірі 1816,00 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі Державне підприємство обслуговування повітряного руху України просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити у справі нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідач посилається на необґрунтованість оскаржуваного рішення та невідповідність висновків суду обставинам справи, оскільки скорочення позивача відбулося у відповідності до вимог КЗпП України та з дотриманням процедури звільнення, так як про скорочення посади, яку займав позивач, його було повідомлено за 2 місяці до звільнення та запропоновані всі наявні вакантні посади на підприємстві станом на 05 лютого 2021 року, а не 08 лютого 2021 року, як заявлено в позовній заяві.
Зазначає, що позивач після отримання попередження про звільнення та перелік вакантних посад лише 6 квітня 2020 року подав формальну заяву на переведення на посаду начальника відділу внутрішньої та економічної безпеки, заступника начальника відділу зв`язків з громадськістю та міжнародного співробітництва, начальника відділу стратегічного розвитку, розуміючи, що на вказані посади він не може претендувати з огляду на його кваліфікацію та досвід роботи.
08 квітня 2020 року позивача було повідомлено, що він не може бути переведений на дані посади з огляду на його кваліфікацію та досвід роботи. Вказана відповідь була надіслана поштовим відправленням на адресу позивача, але була повернута без вручення, оскільки він її не бажав отримувати кореспонденцію з місця роботи.
Відповідач 29 квітня 2021 року повторно надіслав на адресу позивача перелік вакантних посад по підприємству, однак зазначене відправлення також повернулось без вручення з відміткою «за закінченням терміну зберігання». 15 червня 2021 року відповідач надсилав позивачу пропозицію щодо укладення трудового договору з переліком вакантних посад, однак позивач вперто не бажав отримувати поштову кореспонденцію. Суд не дав оцінки цим обставинам.
Також вважає безпідставним твердження суду про те, що протягом часу з 01 по 05 лютого 2021, тобто до надання позивачу списку вакантних посад, по підприємству здійснювались переведення працівників на вакантні посади. Такі висновки суду не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки працівники переміщувались на посадах, які не підлягали скороченню, посади, на які переміщувались працівники не були новоствореними і не вважались вакантними. Разом із тим, вакантна посада, на яку позивач міг претендувати і в подальшому призначений на неї була занята лише 09 квітня 2021 року іншим працівником, який виявив таке бажання 08 лютого 2021 року.
Посилається відповідач і на безпідставне залучення судом до участі у справі третьої особи зважаючи на те, що позивач не був членом даної профспілки, а вступив до первинної профспілкової організації «Інженерно-технічних фахівців» 05 квітня 2021 року виключно з тією метою, щоб після звільнення з Украероруху, подавши позов до суду, зміцнити свою позицію у суді.
Крім того, відповідно до наказу Украероруху від 28 жовтня 2020 року № 1042 «Про режим неповного робочого часу» з 01 січня 2021 року було змінено істотні умови праці всім працівникам Украероруху, а саме встановлено неповний робочий час 0,5 норми тривалості робочого часу, затвердженого на 2021 рік та зі згоди позивача від 04 листопада 2020 року. Отже, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснений судом першої інстанції в сумі 866 655,30 грн не відповідає дійсним обставинам справи та у разі залишення в силі рішення суду першої інстанції має бути зменшений в половину.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача -адвокат Казак К.І. просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, посилаючись на те, що доводи відповідача є безпідставними, оскільки роботодавцем не було дотримано процедури звільнення позивача з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України та порушено його трудові права, які правомірно захищені судом шляхом скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідача підтримали апеляційну скаргу та аргументи, викладені в ній, пояснили, що на підприємстві до скорочення штату працівників існувало дві посади провідного інженера-інспектора відділу контролю операційної діяльності центру контролю операційної діяльності та розслідування управління інспектування безпеки польотів та якості Украероруху, одну з яких займав позивач. З цих двох посад одна посада підлягала скороченню. Обом працівникам, які займали ці посади, вручили попередження про звільнення і список вакантних посад. В цьому списку була зазначена посада, яку і займав позивач, однак він не виявив бажання її зайняти, а обрав посади, на які не міг претендувати в силу свого фаху і кваліфікації. Внаслідок чого ця посада була лише 09 квітня 2021 року зайнята іншим працівником ОСОБА_2 , який подав відповідну заяву ще 09 лютого 2021 року. 
Також наголосили на тому, що позивачу надсилались копія наказу про звільнення, лист-відповідь на його заяви про переведення на інші посади, після звільнення додатково направлялись пропозиції з вакантними посадами, на які він знову міг бути прийнятий, однак всі листи повертались без вручення, що свідчить про небажання працівника надалі перебувати у трудових відносинах із підприємством. Позивач відмовлявся від отримання наказу та листа-відповіді на його заяви, які йому намагались вручити на підприємстві, коли він привіз листок непрацездатності, про що складались відповідні акти.
ОСОБА_1  в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги пояснив, що він не претендував залишитись на зайнятій ним посаді, оскільки йому порадили претендувати на керівні посади і введення нового штатного розпису давало йому такий шанс, яким він вирішив скористатись. Щодо невідповідності його кваліфікаційним вимогам, які ставляться до обраних ним посад, то він пояснив, що на підприємстві існує практика, коли керівні посади обіймають  працівники без спеціальної освіти. Щодо займаної ним посади, то він не заперечував, щоб на ній залишився працювати ОСОБА_2 , який обіймав аналогічну посаду.
Представник позивача - адвокат Казак К.І. та представник третьої особи - Бакало В.М. в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити в силі рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення позивача та його представника - адвоката Казака К.І., пояснення представників відповідача: Бохан О.Г. та Мостової М.І., представника третьої особи - Бакала В.М., вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення, викладені у відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
За правилом частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Судом першої інстанції встановлено, що 03 березня 2020 року наказом Украерорух за № 1124 введено в дію оновлену організаційну структуру підприємства, у зв`язку з чим начальнику управління персоналу доручено розробити та надати на затвердження штатний розпис згідно оновленої організаційної структури у термін до 30 грудня 2020 року.
В Державному підприємстві обслуговування повітряного руху України на підставі наказу № 641 від 26 червня 2020 року було затверджено процедуру відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу, яка введена в дію із 03 липня 2020 року (а.с. 111, т. 2).
31 грудня 2020 року наказом № 1237 затверджено штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху та введено його в дію із 04 січня 2021 року (а.с. 126-144, т. 1).
У зв`язку з цим, наказом Украероруху за № 6 від 05 січня 2021 року затверджено Перелік посад структурних підрозділів підприємства, що підлягають скороченню (а.с. 144-149, т. 1).
Крім того, наказом Украероруху за № 64 від 28 січня 2021 року було створено тимчасову комісію з дотримання трудового законодавства при проведенні організаційних заходів (а.с. 112, т. 2), до повноважень якої, зокрема, але не виключно, віднесено компетенцію щодо забезпечення проведення відповідної роботи по розгляду питань переведення на вакантні посади.
ОСОБА_1 із серпня 2010 року до 15 квітня 2021 року працював в Украероруху на різних посадах, що підтверджується записами у його трудовій книжці НОМЕР_1 , заведеної 01 березня 2007 року (а.с. 28-34, т. 1).
Суд першої інстанції встановив, що 01 лютого 2021 року позивача листом Украероруху за № 1-24.2/953/21 попереджено про наступне скорочення займаної ним посади з 08 квітня 2021 року та надано перелік вакантних посад станом на 05 лютого 2021 року (а.с. 28-70, т. 1).
06 квітня 2021 року позивач, маючи намір залишитись працювати в Украерорусі, написав три окремі заяви щодо надання згоди на переведення на вакантні посади, а саме: начальника відділу стратегічного розвитку, начальника відділу внутрішньої та економічної безпеки та заступника начальника відділу зв`язків з громадськістю та міжнародного співробітництва (а.с. 167-169, т. 1).
Разом з тим, місцевий суд встановив, що у відділі кадрів ці заяви приймати відмовились. Встановлюючи ці обставини суд виходив з пояснень позивача ізазначив, що доказів протилежного до суду не надано. Також суд вважав, що неприйняття даних заяв відповідальними особами відповідача підтверджується листом ППО «ІТФ» від 12 квітня 2021 року за № ІТФ-401, направленого засобами електронного зв`язку (електронною поштою) в.о. директора Украероруху Ярмаку А.М. (а.с. 81, т. 1).
У зв`язку з вказаним вище, дані заяви позивачем було направлено відповідачу засобами зв`язку Укрпошта (а.с. 72-73, т. 1), які отримано Украерорухом 08 квітня 2021 року за № 1-24/81/21 (а.с. 110, т. 2).
Наказом відповідача від 06 квітня 2021 року за № 353/о ОСОБА_1 звільнено з посади провідного інженера-інспектора відділу контролю операційної діяльності центру контролю операційної діяльності та розслідування управління інспектування безпеки польотів та якості Украерорух з 08 квітня 2021 року за скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (а.с. 35, т. 1). З даним наказом позивач ознайомлений під підпис 24 травня 2021 року.
07 квітня 2021 року за вих. № 1-16.2/2772/21 відповідач направив до Первинної профспілкової організації подання про розірвання трудового договору, зокрема з позивачем (а.с. 176-177, т. 1).
Цього ж дня Украерорухом отримано відповідь профспілкового органу за № 01-04, за змістом якої ОСОБА_1 із 05 квітня 2021 року вже не є членом Первинної профспілкової організації (а.с. 178, т. 1).
07 квітня 2021 року ОСОБА_1 було прийнято на підставі протоколу наради профспілкового комітету у члени Первинної профспілкової організації «Інженерно - технічних фахівців», про що засобами електронного зв`язку (електронна пошта) листом від 07 квітня 2021 року за № ІТФ-399 повідомлено роботодавця (а.с. 76-77, т. 1).
Крім того, даного листа та протокол профспілки від 07 квітня 2021 року також було направлено на адресу Украероруху засобами зв`язку Укрпошта (а.с. 78, т. 1).
Суд також встановив, що Украерорух, будучи обізнаним про прийняття ОСОБА_1 до ППО «ІТФ», не вчинив жодних дій щодо отримання згоди даного профспілкового органу в період з 08 по 15 квітня 2021 року на звільнення позивача.
В період з 07 по 14 квітня 2021 року позивач перебував на лікарняному та був відсутнім на робочому місці. Наведене підтверджується листком непрацездатності серії АЛД № 512600 (а.с. 37, т. 1).
У зв`язку з цим, 07 травня 2021 року наказом Украероруху за № 514/о внесено зміни до наказу № 353/о від 06 квітня 2021 року «Про звільнення» та наведено пункт 1 в новій редакції: « ОСОБА_1 , провідного інженера- інспектора відділу контролю операційної діяльності центру контролю операційної діяльності та розслідування управління інспектування безпеки польотів та якості Украерорух, звільнити з роботи з 15 квітня 2021 року за скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України» (а.с. 36, т. 1).
З даним наказом позивач ознайомлений 24 травня 2021 року та власноручно на ньому зазначив непогодження з його змістом і підстави, з яких ОСОБА_1 вважає його незаконним.
24 травня 2021 року ОСОБА_1 під підпис було ознайомлено з листом відповідача від 08 квітня 2021 року за № 1-24.2/2842/21, за змістом якого позивачу доведено про невідповідність вимогам до вакантних посад, на які ним подано заяви. Дана обставина встановлена управлінням персоналу Украероруху. Лист підписано адміністративним директором О. Ожиговою (а.с. 74-75, т. 1).
14 грудня 2021 року на адресу суду надійшло рішення Первинної профспілкової організації «Інженерно - технічних фахівців», прийняте на засіданні комітету 07 грудня 2021 року, яким відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача (а.с. 137-139, т. 2).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не дотримано вимог трудового законодавства при звільненні позивача, якому не були запропоновані всі вільні посади, наявні на підприємстві на час попередження позивача про скорочення його посади.
Колегія суддів вважає, що вказаний висновок суду першої інстанції  не відповідає обставинам справи, наданим сторонами доказам та не ґрунтується на нормах матеріального права.
Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із частиною першою, другою статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання, зокрема: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.
Зазначеним вимогам закону ухвалене у справі судове рішення не відповідає з огляду на таке.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.
Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.
При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбулося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
Згідно з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У відповідності до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Наведені правові висновки викладено в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного цивільного суду від 07 квітня 2021 року у справі № 444/2600/19 (провадження № 61-13999св20), від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20 (провадження № 61-6288св21), від 23 липня 2021 року у справі  № 766/12805/19 (провадження № 61-7098св21), від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19 (провадження № 61-10299св21), від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20 (провадження № 61-7496св21), від 24 січня 2022 року у справі № 358/404/20 (провадження № 61-15621св21).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зроблено висновок, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.
В силу положень частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції в тій частині, що вакантні посади відповідач запропонував позивачу із порушенням вимог трудового законодавства. 
Так, суд першої інстанції встановив, що попередження про звільнення позивачу вручили 01 лютого 2021 року, а список вакантних посад надали станом на 05 лютого 2021 року.
В подальшому суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що доказів вручення та дати вручення попередження разом із переліком вакантних посад сторонами не надано. Відтак, виходячи із змісту норми частини третьої статті 49-2 КЗпП України, суд дійшов висновку, що позивачу мав бути наданий роботодавцем весь перелік вакантних посад по підприємству саме станом на 01 лютого 2021 року.
Таким чином, встановлені судом обставини в частині дотримання роботодавцем процедури повідомлення працівника про звільнення та надання йому списку вакантних посад і висновки суду з приводу цих обставин є суперечними і не ґрунтуються на доказах, які містяться в матеріалах справи.
В матеріалах справи міститься попередження про скорочення посади та наступне вивільнення, яким ОСОБА_1 повідомили про те, що посада, яку він обіймає, підлягає скороченню з 08 квітня 2021 року, а також зазначено, що йому пропонуються вакантні посади в цілому по підприємству, перелік яких додається. На даному попередженні міститься підпис ОСОБА_1 про його отримання і стоїть дата «05.02.2021 р.» (а.с. 150, т. 1).
Перелік вакантних посад в Украерорусі був запропонований позивачу станом на 05 лютого 2021 року (а.с. 151, т. 1).
З врахуванням наведеного, висновки суду першої інстанції про те, що позивачу попередження про звільнення було вручено 01 лютого 2021 року, а матеріали справи не містять доказів такого вручення та дати його вручення, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Доводи сторони позивача в судовому засіданні щодо того, що попередження про скорочення він отримав не 05 лютого 2021 року, а 08 лютого 2021 року є голослівними і не доводяться матеріалами справи. Таких обставин також не встановив суд першої інстанції, рішення суду в частині встановлення обставин, що мають значення для справи позивач не оскаржував.
Матеріли справи свідчать, що позивач був попереджений про наступне звільнення з дотриманням строків надання такого попередження і одночасно з попередженням про звільнення йому були надані всі вакансії на підприємстві. Тобто процедура попередження працівника, встановлена статтею 49-2 КЗпП України, роботодавцем була дотримана.
Посилання суду на те, що за час із 01 лютого 2021 року, коли було виготовлено попередження, по 05 лютого 2021 року, коли воно було вручене позивачу, відповідачем здійснювалось переведення інших працівників на інші посади, чим було звужене право позивача на обрання вакантної посади не ґрунтуються на матеріалах справи.
Встановлено, що позивач у своїй позовній заяві не вказував, що він мав право на зайняття конкретно визначеної посади, яка існувала з 01 лютого 2021 року і була зайнята іншим працівником внаслідок того, що попередження про звільнення із списком вакантних посад йому було вручене лише 05 лютого 2021 року.
Також зазначені обставини з`ясовувались колегією суддів при розгляді апеляційної скарги, однак позивач не зміг назвати жодної вакансії, на яку він міг претендувати і яка була зайнята іншим працівником внаслідок невчасного вручення його попередження про звільнення.
Як пояснив представник відповідача в судовому засіданні, дійсно такі переміщення відбувались, але це стосувалось лише тих посад, в яких змінились назви, однак ці посади не скорочувались, функціональні обов`язки не змінювались.
Крім того, як визнали сторони у судовому засіданні, на підприємстві наказом від 28 жовтня 2020 року був встановлений неповний робочий час 0,5 норми тривалості робочого часу, тому працівники працювали тиждень через тиждень. Оскільки з 01 по 05 лютого 2021 року ОСОБА_1 за графіком не працював, отже вручити йому повідомлення про скорочення його посади 01 лютого 2021 року підприємство не мало змоги. 
Як пояснили представники відповідача, працівників, які за графіком не були присутні на роботі запрошували на роботу засобами телефонного зв`язку для отримання попереджень про звільнення. ОСОБА_1 з`явився 05 лютого 2021 року і йому було вручене таке попередження.
Разом із тим, ОСОБА_1 заперечував ці обставини, посилаючись на те, що він прибув на роботу 08 лютого 2021 року і саме тоді йому було вручене попередження про звільнення, однак він на прохання працівників відділу кадрів поставив дату отримання такого попередження 05 лютого 2021 року.
Колегія суддів вважає, що доводи відповідача щодо отримання ОСОБА_1 попередження саме 05 лютого 2021 року є більш переконливими, оскільки доводяться підписом позивача на цьому попередженні. Між тим, доводи позивача щодо дати отримання такого повідомлення є голослівними і не підтверджуються матеріалами справи. Пояснення представника позивача - адвоката Казака В.Г. щодо того, що ці обставини позивач підтвердив під присягою свідка, не підтверджуються матеріалами справи. Також такий доказ, як показання свідка ОСОБА_1 , не був зазначений в рішенні суду першої інстанції.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що посилання позивача щодо порушення його прав на зайняття вакантних посад в період з 01 лютого по 05 лютого 2021 року є необґрунтованими та такими, що не узгоджуються з наявними в матеріалах справи доказами.
Натомість встановлено, що позивач, отримавши попередження про звільнення і список вакантних посад на підприємстві, протягом двох місяців не подавав заяви про обрання певної посади, на яку він міг претендувати з врахуванням свого фаху та кваліфікації, і лише 08 квітня 2021 року, тобто в день, який позивач відповідно до попередження мав бути звільнений з посади, на адресу відповідача засобами поштового зв`язку надійшли заяви позивача про обрання ним посад начальника відділу стратегічного розвитку, начальника відділу внутрішньої та економічної безпеки та заступника начальника відділу зв`язків з громадськістю та міжнародного співробітництва (а.с. 167-169, т. 1).
Відповідач відмовив позивачу в зайняті вказаних посад, оскільки освіта, кваліфікація та фах позивача не відповідали кваліфікаційним вимогам на зайняття цих посад.
Колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції в тій частині, що дана заява мала бути розглянута тимчасовою комісією з дотримання трудового законодавства при проведенні організаційних  заходів, а оскільки вона не була розглянута цієї комісією, то відповідач не мав права відмовляти позивачу на зайняття однієї із обраних ним посад.
З матеріалів справи вбачається, що позивач був повідомлений 05 лютого 2021 року про його можливе звільнення з 08 квітня 2021 року, а також йому був запропонований увесь список наявних на підприємстві вакантних посад.
Позивач, будучи обізнаним з датою майбутнього звільнення та зі списком вакантних посад, протягом двох місяців не виявляв жодного бажання на зайняття однієї із вакантних посад, не подавав відповідні заяви, не проявляв зацікавленості в залишенні на роботі, не з`ясовував кваліфікаційні вимоги, посадові обов`язки та інші важливі обставини для прийняття як ним рішення про його відповідність певним посадам, так і відповідачем про можливість зайняття ним таких посад, подав заяву поштою 06 квітня 2021 року, розуміючи, що вона буде доставлена не раніше 07 квітня 2021 року, тим самим унеможливлюючи не тільки розгляд його заяви тимчасовою комісією, а і взагалі отримання роботодавцем такої заяви до дати звільнення позивача.
За таких обставин посилання позивача на те, що його заява не була розглянута тимчасовою комісією, з якими погодився суд першої інстанції, не може бути сприйняте колегією суддів, оскільки враховуючи дату подання такої заяви у роботодавця була відсутня така можливість. 
Доводи представника позивача у відзиві на апеляційну скаргу про те, що працівник має право подати заяву протягом усього строку до дати звільнення, а тому позивач не був зобов`язаний подавати таку заяву завчасно, свідчать про незацікавленість працівника на залишення на роботі, а лише про формальне дотримання ним вимог трудового законодавства.
При цьому у трудових правовідносинах як працівник, так і роботодавець мають діяти добросовісно, реалізуючи свої права, як цього вимагає частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Принцип добросовісності в трудовому праві характеризується прагненням суб`єктів належним чином, сумлінно здійснювати трудові права й виконувати обов`язки, передбачених трудовим законодавством та трудовим договором.
Реалізуючи права і виконуючи обов`язки, суб`єкти трудових правовідносин зобов`язані утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди працівнику, роботодавцю, довкіллю або державі. Не допускаються дії працівника чи роботодавця, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні трудових прав працівник і роботодавець повинні додержуватися моральних засад суспільства. Не допускається використання наданих трудових прав та виконання обов`язків на підставі зловживання.
Під зловживанням трудовим правом для сторін трудових відносин варто розуміти особливу недобросовісну поведінку, пов`язану з навмисним створенням для працівника та (або) роботодавця ситуації правової невизначеності за межами права, з порушенням принципів справедливості, розумності та сумлінності, для досягнення своєї незаконної прихованої мети, як правило, з використанням дефектів трудового та іншого законодавства (прогалини, колізії, оціночні категорії і тому подібне).
Зловживання правом у трудових правовідносинах з боку працівника може вчинятися як при прийнятті на роботу, так і при звільненні з ініціативи роботодавця. Типовими ознаками зловживання правом з боку працівника є: 1) така поведінка завжди є недобросовісною; 2) працівник діє навмисно, бажаючи одержати певну вигоду (наприклад, отримати компенсацію за час вимушеного прогулу); 3) поведінка працівника здатна завдати шкоди роботодавцю або заподіює її; 4) відсутня пряма протиправність, і ситуація не конкретизується в нормативно-правових актах.
Оскільки трудове законодавство не містить жодних положень щодо наслідків зловживання правом, а питання відновлення порушеного права одній із сторін трудових відносин та відшкодування грошових компенсацій, є надзвичайно важливим, почесну місію у визначенні кваліфікації дій чи бездіяльності як зловживання правом покладено на суд.
Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).
Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).
В оцінці обставин справи, яка переглядається, колегія суддів не може й погодитись із висновком суду першої інстанції щодо доведеності тієї обставини, що позивач мав намір здати вищевказані заяви особисто у відділі кадрів, але у нього їх відмовились прийняти. Ці обставини суд встановив на підставі пояснень позивача, а також на підставі листа профспілки ППО «ІТФ» від 12 квітня 2021 року за № ІТФ-401, направленого засобами електронного зв`язку (електронною поштою) в.о. директора Украероруху Ярмаку А.М. (а.с. 81, т. 1).
Як вбачається з вказаного листа профспілки, про відмову канцелярії підприємства отримати заяви від ОСОБА_1 про зайняття ним вакантних посад, профспілка ППО «ІТФ» дізналась із звернення ОСОБА_1 до профспілки, тобто ці обставини були викладені ним у зверненні, а після цього профспілка звернулась до відповідача з відповідним запитом. Інших доказів відмови відділу кадрів чи канцелярії приймати такі заяви матеріали справи не містять. Водночас, саме по собі зазначення працівником певних обставин у своєму зверненні чи заяві не може свідчити про наявність таких обставин і не може слугувати для суду доказом їх наявності. 
Суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не спростовані доводи позивача про те, що у нього не були прийняті заяви. Однак, відповідач не може спростувати того, чого не відбувалось, тому покладання на нього обов`язку спростувати обставини, наявність яких він заперечує, є неправомірним.
Отже, колегія суддів вважає, що матеріалами справи доводиться та обставина, що відповідач отримав заяви ОСОБА_1 про його намір зайняти обрані ним посади 08 квітня 2021 року, тобто в той день, коли позивач вже був звільнений з посади.
Незважаючи на це, заяви ОСОБА_1 все ж були розглянута Украерорухом. Так, матеріалами справи свідчать, що того ж дня відповідач надіслав позивачу відповідь на його заяви, в яких зазначалось, що Управлінням персоналу було розглянуто наявну інформацію щодо освіти позивача, стажу роботи тощо на відповідність встановленим кваліфікаційним вимогам щодо відповідного рівня посад.
Вимоги до посади начальника відділу стратегічного розвитку: повна вища освіта авіаційного напряму підготовки (магістр/спеціаліст), стаж роботи на керівних посадах нижчого рівня в галузі розвитку засобів ЗНС та систем обробки даних спостереження ОрПР не менше 5 років; досвід організації впровадження не менше 5 успішних комплексних проектів в напрямку розвитку засобів ЗНС та систем обробки даних ОрПР у якості керівника; досвід роботи з міжнародними фінансовими інститутами.
Вимоги до посади начальника відділу внутрішнього та економічної безпеки: повна вища освіта юридичного або економічного напряму підготовки (магістр/спеціаліст); досвід роботи в правоохоронних органах не менше 5 років.
Вимоги до посади заступника начальника відділу зв`язків з громадськістю та міжнародного співробітництва: повна  вища освіта за напрямом підготовки «Філологія», «Журналістика», «Зв`язки з громадськістю», «Видавнича справа та редагування» (магістр);  досвід роботи за фахом не менше 3 років, стаж роботи на керівних посадах у галузі комунікації не менше 1 року; рівень володіння англійською мовою на рівні не нижче 5 за шкалою Украероруху.
В листі було зазначено, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам до посади, а також відмічено, що наказом Украероруху від 06 квітня 2021 року № 353/о «Про звільнення» 08 квітня 2021 року ОСОБА_1 був звільнений з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. З огляду на те, що ОСОБА_1 не відповідає посадам, на які він подав заяви, наказ від 06 квітня 2021 року залишається чинним (а.с. 171, т. 1).
Висновки суду в тій частині, що розгляд заяви ОСОБА_1 проведено не компетентним органом, оскільки ці заяви не були передані на розгляд тимчасової комісії з дотримання трудового законодавства при проведенні організаційних заходів є необґрунтованими.
Відповідно до вимог КЗпП України рішення про звільнення працівника, а також про його переведення на вакантні посади приймається власником або уповноваженим ним органом. В даному випадку прийняття такого рішення відноситься до компетенції директора підприємства.
Наказом Украаероруху №6 від 05 січня 2021 року «Про затвердження Переліку посад структурних підрозділів Украероруху, що підлягають скороченню» надано розпорядження адміністративному директору здійснити комплекс заходів, передбачених законодавством України про працю, щодо працівників структурних підрозділів Украероруху, посади яких скорочуються. Контроль за виконання цього наказу покладено на адміністративного директора.
Отже, підписання листа на ім`я відповідача від 08 квітня 2021 року, в якому містилась відповідь на заяви ОСОБА_1 , адміністративний директор О.Ожигова діяла в межах наданих їй повноважень.
Разом із тим, виходячи із зазначеної в наказі № 64 від 28 січня 2021 року мети створення тимчасова комісії, вона є допоміжним органом для розгляду питань скорочення штату. Ні із змісту наказу, ні із норм діючого трудового законодавства не вбачається обов`язковості рішень тимчасової комісії для прийняття директором підприємства рішення про переведення працівника на іншу посаду, або його звільнення за скороченням штату.
За таких обставин, оскільки позивач в судовому засіданні не довів, що він відповідає кваліфікаційним вимогам, які ставляться до осіб, які претендують на зайняття посад начальника відділу стратегічного розвитку, начальника відділу внутрішнього та економічної безпеки, заступника начальника відділу зв`язків з громадськістю та міжнародного співробітництва, суд першої інстанції помилково вважав, що відповідач порушив вимоги трудового законодавства в частині розгляду заяв ОСОБА_1 на зайняття вакантних посад, а отже і його права залишитись на роботі.
Також колегія суддів погоджується із доводами відповідача, що дії позивача дійсно ставлять під сумнів реальність його бажання продовжувати трудові відносини із Украерорухом. Про це свідчить, як вже було зазначено вище, подача ним заяви про зайняття вакантних посад в день його звільнення, що суперечить його доводам про те, що він із самого початку вирішив претендувати на керівні посади, оскільки бажав скористатись наданим йому шансом. Тобто, позивач розумів, що на ці посади можуть претендувати також інші працівники, оскільки на підприємстві скорочувалось 215 посад, всі працівники були попереджені про звільнення на початку лютого 2021 року, тобто протягом двох місяців розглядались їх заяви на зайняття вакантних посад. Отже, позивач, будучи зацікавленим в зайнятті ним керівної посади, мав довести своє право на її зайняття, навести свої переваги перед іншими кандидатами, для досягнення чого є розумною поведінкою подання заяви якнайшвидше з метою розгляду тимчасовою комісією разом з іншими кандидатами.
Між тим, встановленим є те, що подавши заяву засобами поштового зв`язку 06 квітня 2023 року, ОСОБА_1 до 15 квітня 2021 року перебував на лікарняному, 15 квітня 2021 року на роботу не з`явився і не цікавився результатом розгляду його заяв. Не отримавши наказ про звільнення, разом із тим на робочому місці не з`являвся. Листок непрацездатності надав відповідачу лише 07 травня 2021 року. При цьому відмовився ознайомлюватись із наказом про його звільнення, про що працівниками Украероруху був складений відповідний акт (а.с. 209, т. 1), наказ про звільнення від 06 квітня 2021 року та лист-відповідь на його заяви від 08 квітня 2021 року ОСОБА_1 отримав на підприємстві лише 24 травня 2021 року.
При цьому ОСОБА_1 в судовому засіданні не зміг пояснити суду причини його неявки на роботі після закінчення його непрацездатності 15 квітня 2021 року, а також відсутності інтересу до результатів розгляду його заяв.
Розглядаючи трудовий спір, що виник між сторонами, колегія суддів також вважає помилковими висновками суду щодо порушення відповідачем вимог трудового законодавства, оскільки при звільненні позивача не була отримана згода профспілкової організації.
Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
Вказані норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.
Як вбачається із матеріалів справи, до дати звільнення позивача, а саме 07 квітня 2021 року відповідач звернувся із поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 до Первинної профспілкової організації апарату управління Украероруху, членом якої був ОСОБА_1 (а.с. 176, т. 1).
Втім, листом вказаної профспілки від 07 квітня 2021 року відповідачу надана відповідь, що ОСОБА_1 із 05 квітня 2021 року вже не являється членом вказаної профспілки (а.с. 178, т. 1).
Як вбачається із протоколу наради профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРІЗУ» від 07 квітня 2021 року, на засіданні була розглянута заява ОСОБА_1 від 05 квітня 2021 року про прийняття його до цієї профспілки і ця заява була задоволена (а.с. 76, т. 1).
07 квітня 2021 року т.в.о. голови ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРІЗУ» Кузнецов Я.В. засобами поштового зв`язку надіслав на адресу Украероруху повідомлення про прийняття ОСОБА_1 до цієї профспілки (а.с. 77, 78 т. 1).
Відповідач вказане повідомлення отримав лише 12 квітня 2021 року (а.с. 79, т. 1). 
Враховуючи, що позивач звільнений із 08 квітня 2021 року, а також за відсутності у відповідача інформації по те, що позивач перебуває на амбулаторному лікуванні, у відповідача були відсутні підстави для звернення до ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРІЗУ» із поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 .
Отже, висновки суду першої інстанції в тій частині, що роботодавець був достеменно обізнаним про перебування ОСОБА_1 в період процедури звільнення у Первинній профспілковій організації «Інженерно- технічних фахівців» не ґрунтуються на наявних у справі доказах.
Щодо висновків суду першої інстанції в тій частині, що намічена дата звільнення позивача (08 квітня 2021 року) через його перебування на лікарняному (з 07 по 14 квітня 2021 року) була відтермінована наказом по підприємству на 15 квітня 2021 року, проте Украерорух, будучи обізнаним про прийняття ОСОБА_1 до ППО «ІТФ», не вчинив жодних дій щодо отримання згоди даного профспілкового органу в період з 08 по 15 квітня 2021 року на звільнення позивача, то з такими висновками колегія суддів не погоджується з таких підстав.
Дійсно, після отримання 07 травня 2021 року підприємством від ОСОБА_1 листа непрацездатності, з якого було встановлено, що на дату звільнення 08 квітня 2021 року він знаходився тимчасово непрацездатним, роботодавець, дотримуючись вимог трудового законодавства щодо неможливості звільнення працівника в період його непрацездатності, в той же день видав наказ № 514/о, яким вніс зміни до наказу від 06 квітня 2021 року № 353/о, яким змінив дату звільнення з 08 квітня на 15 квітня 2023 року (а.с. 210, т. 1).
Тобто, процедура звільнення працівника була закінчена ще 8 квітня 2021 року, а змінена лише дата звільнення, що захищало право працівника на отримання за період непрацездатності заробітної плати, а також зарахування днів непрацездатності до трудового стажу. Працівник вважається звільненим з 15 квітня 2021 року, отже проведення у травні 2021 року процедури погодження його звільнення із профспілкою є нелогічним.
Відповідно правового висновку, наведеного у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі за № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18) при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення на час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
Суд першої інстанції 23 листопада 2021 року звернувся до ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРІЗУ» із запитом про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.
14 грудня 2021 року на адресу суду надійшло рішення Первинної профспілкової організації «Інженерно - технічних фахівців», прийняте на засіданні комітету 07 грудня 2021 року, яким відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача (а.с. 137-139, т. 2).
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
За змістом вищезазначених норм права, розглядаючи трудовий спір, необхідно з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд оцінює рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Обґрунтованість рішення профспілкового органу оцінюється судом, виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України). Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 25 січня 2018 року у справі № 569/18201/14-ц.
Оскільки закон не розкриває зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеними фактами».
Суд першої інстанції, дослідивши рішення профспілкового органу від 07 грудня 2021 року, його обґрунтування, посилання на норми закону, які ППО «ІТФ» вважає порушеними щодо позивача під час звільнення, дійшов висновку, що воно є належним чином обґрунтованими.
Однак колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується.
У рішенні профспілкового органу наведено сім причин, з яких профспілка не надала згоди на звільнення ОСОБА_1 , а саме: 
1) адміністрація Украероруху не зверталась до профспілки з приводу звільнення ОСОБА_1 , чим порушено статтю 43 КЗпП України та статтю 39 Закону України «Про професійній спілки, їх права та гарантії діяльності»;
2) адміністрацією Украероруху порушено вимоги пунктів 2.1, 2.6, 2.11 «Кадрової політики державного підприємства обслуговування повітряного руху України», що затверджена наказом Украероруху від 16 червня 2020 року № 582;
3) адміністрація Украероруху відмовила ОСОБА_1 в переведенні на вакантні посади начальника відділу внутрішньої та економічної безпеки, начальника відділу стратегічного розвитку, заступника начальника відділу зв`язків з громадськістю та міжнародного співробітництва, посилаючись на те, що він не відповідає кваліфікаційним вимогам до зазначених посад. Однак, роботодавець порушив статтю 49-2 КЗпП України, скільки власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо пропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може  виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (постанова Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19), тобто ОСОБА_1 , подаючи заяви на переведення його на вказані посади, мав цілком правомірні очікування, що ці посади відповідають його досвіду та кваліфікації, оскільки вони були запропоновані саме йому  роботодавцем як вакантні;
4) свідоме порушення адміністрацією Украероруху вимог частин першої та другої статті 42 КЗпП України щодо надання переваги у залишенні на роботі сімейним - при наявності двох і більше утриманців, та особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
5) свідоме порушення адміністрацією Украерорух вимог частини третьої статті 42 КЗпП України щодо надання переваги у залишенні на роботі особі з тривалим безперервним стажем роботи в Украерорусі;
6) адміністрація Украероруху не проводила консультацій з Профспілкою щодо звільнення ОСОБА_1 , чим порушила статтю 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»;
7) ситуація з неможливістю працевлаштування ОСОБА_1 склалася виключно з вини адміністрації Украероруху внаслідок упередженого ставлення до нього, що є черговим доказом масових та системних порушень адміністрацією Украероруху КЗпП України, про що свідчать численні звернення працівників до суду та наявність судових рішень про скасування наказів Украероруху про звільнення та грошове відшкодування за вимушені прогули.
Так, посилання профспілки, як на причину відмови у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 , на відсутність звернення адміністрації до профспілки за наданням такої згоди не можна визнати обґрунтованим, оскільки профспілковий орган проігнорував факт звернення адміністрації підприємства до профспілки Первинної профспілкової організації апарату управління Украерорухуіз поданням  про надання згоди на звільнення позивача, однак на той час позивач вийшов із тієї профспілки, при цьому не повідомивши роботодавця про своє членство в іншій профспілці. Крім того, сам по собі факт розгляду профспілкою питання надання згоди на звільнення виключає посилання цього ж профспілкового органу як на причину відмови у наданні згоди на звільнення на відсутність факту звернення роботодавця до профспілки за такою згодою.
Також є необґрунтованим посилання профспілки на порушення адміністрацією підприємства вимог пунктів 2.1, 2.6, 2.11 «Кадрової політики державного підприємства обслуговування повітряного руху України». При цьому в рішенні не вказано, в чому полягало це порушення. Наведені пункти містять основні принципи Кадрової політики підприємства, а саме відповідність вимогам законодавства України, відповідність посаді, при переведені та прийомі на роботу обов`язково здійснюється оцінювання кандидата на відповідність визначеним вимогам до посади, а також об`єктивність оцінки. Яким чином адміністрацією підприємства були порушені основні принципи  Кадрової політики підприємства і яким чином це пов`язано з порушенням трудових прав ОСОБА_3 в рішенні профспілкового органу не вказано.
Посилання в рішенні профспілкового органу на те, що роботодавець, запропонувавши позивачу список усіх вакантних посад на підприємстві, тим самим порушив вимоги статті 49-2 КЗпП України також є необґрунтованим. Оскільки саме з дотриманням наведеної норми роботодавець запропонував усі наявні вакантні посади на підприємстві, працівник мав можливість обрати із тих посад, на які він може розраховувати з врахуванням своєї кваліфікації, а відповідність працівника визначеним вимогам до посади оцінюється роботодавцем на підставі пункту 2.6 Кадрової політики підприємства при  прийнятті рішення про переведення. Позиція профспілки, що сам факт запропонування роботодавцем усіх вакантних посад надає працівнику право на обрання будь-якої з них без врахування його кваліфікації, отже непризначення ОСОБА_1 на обрані ним посади є порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України не ґрунтується на вимогах законодавства.
Стаття 49-2 КЗпП України покликана забезпечувати захист прав працівника, але ця стаття не визначає процедуру призначення працівників на керівні посади відповідача, не може застосовуватись всупереч встановленим конкурсним процедурам на підприємстві, що було б втручанням в господарську діяльність відповідача. 
Апеляційним судом шляхом розширеного тлумачення статті 49-2 КЗпП України встановлена надмірна вимога до відповідача про включення до переліку вакантних посад виключно тих посад, які б відповідали фаху та здібностям позивача, що не передбачено статтею 49-2 КЗпП України. Крім того, враховуючи встановлені обставини справи, реалізація такої вимоги вступає в протиріччя з Положенням про конкурсну комісію, яке, в свою чергу, не суперечить КЗпП України.
Відповідно до висновку про застосування частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, висловленого Верховним Судом України в постанові від 18 жовтня 2017 року у справі № 577/3997/15-ц (провадження № 6-1723цс17), роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Відповідно до умов статті 42 КЗпП України фах та здібності працівника, його кваліфікація враховуються на етапі прийняття такого працівника на роботу в зв`язку з реалізацією ним переважного права на працевлаштування, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, а не на момент пропонування працівникові, що вивільняється, переліку вакантних посад на підприємстві.
У постанові Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 359/8899/17 зазначено, що фах та здібності працівника, його кваліфікація враховуються на етапі прийняття такого працівника на роботу в зв`язку з реалізацією ним переважного права на працевлаштування, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, а не на момент пропонування працівникові, що вивільняється, переліку вакантних посад на підприємстві.
Тобто, відповідач вправі сам визначати кваліфікаційні вимоги до своїх працівників відповідно до посадових обов`язків, які ставляться перед працівником при призначенні на відповідні посади. Судом розглядом не встановлено, що кваліфікаційні вимоги відповідача до позивача не відповідали вимогам закону.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 19 постанови пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 (з наступними змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів» при проведенні вивільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалося, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
Таким чином повноваження щодо призначення та визначення обсягу необхідної кваліфікації працівника на ту чи іншу посаду належить власнику або уповноваженому ним органу. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
Відтак, необґрунтованими є посилання у рішенні профспілкового органу на те, що адміністрацією підприємства було порушено  переважне право позивача на залишення на роботі, оскільки таке право застосовується лише у випадку, якщо скорочуються однакові посади і з`ясовується переважне право працівників, які їх займають, на залишення на посаді. В даному випадку із двох посад провідного інженера скорочувалась одна, проте попередження про наступне звільнення було вручено обом працівникам, які займали ці посади, а позивач не претендував на зайняття цієї ж посади, відповідну заяву роботодавцю не подавав, отже роботодавцем і не вирішувалось питання про переважне право позивача на залишення на  посаді.
З врахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що відмова профспілки у наданні згоди на звільнення позивача є необґрунтованою, а тому не могла бути визнано судом як підстава для визнання незаконним і скасування наказу про звільнення позивача та повалення його на роботі.
Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції у своєму рішенні вдався до оцінки дій відповідача і дотримання ним частин першо-третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Суд дійшов висновку, що сторонами у справі не надано жодного доказу на підтвердження виконання вимог Закону щодо завчасного, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень, повідомлення первинним профспілковим організаціям інформації щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проведення консультацій з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Проте, дотримання відповідачем вимог статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не було підставою позову, сторони не давали своїх пояснень щодо цих обставин і не надавали відповідних доказів. Отже, посилання суду на порушення відповідачем вимог статті 22 зазначеного Закону є необґрунтованими та виходять за межі судового розгляду.
Таким чином, вирішуючи даний спір та частково задовольняючи позовні вимоги  ОСОБА_1 , суд першої інстанції неправильно визначився з характером спірних правовідносин та невірно розтлумачив норми матеріального права, які підлягають застосуванню, належним чином не дослідив наявні у справі докази і не надав їм належну правову оцінку, внаслідок чого дійшов безпідставного висновку про те, що відповідачем не було дотримано порядку і процедури звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та порушено його трудові права, які підлягають захисту шляхом визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі на займаній посаді.
Суд не врахував, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату, відповідач повідомив позивача про майбутнє вивільнення за два місяці, позивач протягом всього періоду до звільнення не виявив належного бажання продовжувати трудові відносини та бути переведеним на наявні на підприємстві посади з врахуванням його фаху та кваліфікації, у зв`язку з чим відповідач не мав можливості перевести позивача на іншу роботу за відсутності його згоди на це, а профспілковий комітет надав необґрунтовану відмову на звільнення позивача, а відтак висновки суду про те, що звільнення позивача проведено з порушенням норм трудового законодавства є безпідставними.
Оскільки наказ про звільнення не підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а позивач - поновленню на роботі, відсутні підстави й для стягненнясереднього заробітку за весь час вимушеного прогулувідповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП України як похідної позовної вимоги.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, колегія суддів виходить з того, що у справі, яка переглядається, її учасникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи викладені в апеляційній скарзі відповідача та наведені вище мотиви повністю спростовують необґрунтовані та помилкові висновки суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог не відповідає матеріалам справи, ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм матеріального і процесуального права, а відтак відповідно до вимог статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову  ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа -Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За змістом підпунктів «б», «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України у постанові суду апеляційної інстанції має бути зазначено про новийрозподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення; та розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
У частинах першій, шостій, тринадцятій статті 141 ЦПК України встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відтак, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції та її переглядом у судах апеляційної та касаційної інстанцій, має здійснити той суд, який ухвалює остаточне рішення у справі, враховуючи загальні правила розподілу судових витрат.
Аналогічної позиції дотримується і Велика Палата Верховного Суду (див. постанови від 27 листопада 2019 року у справі № 242/4741/16-ц (провадження № 14-515цс19), від 4 грудня 2019 року у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19)).
Зважаючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», а апеляційний суду дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та відмови у задоволенні позову у повному обсязі, то документально підтверджені судові витрати, понесені відповідачем у межах даної справи, а саме 2 724,00 грн сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги необхідно компенсувати останньому за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись статтями 367 - 369, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України задовольнити.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 січня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову  ОСОБА_1 відмовити.
Компенсувати Державному підприємству обслуговування повітряного руху України за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, 2 724,00 грн (дві тисячі сімсот двадцять чотири гривні) сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги у справі.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення до Верховного Суду виключно у випадках, передбачених у частині другій статті 389 ЦПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 25 липня 2023 року
 
Головуючий                                                                         С.А. Голуб
 
Судді:                                                                                   Т.О. Писана
 
Д.О. Таргоній