ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року 
м. Київ
справа № 340/3094/19
провадження № К/9901/18256/20, №К/9901/19151/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградської області про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, моральної шкоди, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами ОСОБА_1 та Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року (у складі судді Черниш О.А.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року (у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач), суддів: Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.) у справі № 340/3094/19,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовною заявою до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (далі - Держлікслужба, відповідач-1), Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області (далі - відповідач-2), в якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №415-к від 08.11.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » ;
визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області №53-к від 08.11.2019 «Про звільнення та виплати вихідної допомоги ОСОБА_1 »;
поновити його на посаді заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області;
стягнути з Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;
стягнути з Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на його користь 70 000 грн. у відшкодування моральної шкоди;
рішення в частині поновлення його на попередній роботі звернути до негайного виконання.
2. В обґрунтування позову зазначалось про те, що позивач працював на посаді заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, однак наказом Держлікслужби №415-к від 08.11.2019 та наказом Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області №53-к від 08.11.2019 його звільнено з роботи з 11.11.2019 у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури на підставі повідомлення про зміну істотних умов державної служби від 05.09.2019. Позивач стверджував про незаконність свого звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», посилаючись на те, що скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області не відбулося, а звільнення здійснене без погодження з Міністром охорони здоров`я України. Також позивач вказував, що відповідачем-1 порушено порядок вивільнення, передбачений статтею 49-2 КЗпП України, оскільки його не було попереджено про наступне вивільнення та не було запропоновано іншу роботу в Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області. Щодо наказу №53-к від 08.11.2019 позивач стверджував, що відповідач-2 не мав право його видавати, оскільки начальник Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області не мав повноважень звільняти своїх заступників. Позивач також зазначав і про те, що звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності, що суперечить частині 3 статті 40 КЗпП України.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №415-к від 08.11.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області №53-к від 08.11.2019 «Про звільнення та виплати вихідної допомоги ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області з 12 листопада 2019 року.
Стягнуто з Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.11.2019 по 13.03.2020 у розмірі 79 912,75 грн.
Стягнуто з Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на користь ОСОБА_1 3000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками - відмовлено.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку у межах суми 20683,30 грн. звернуто до негайного виконання.
4. Суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивача протиправно звільнено з посади заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, і останнім днем його роботи був день 11.11.2019, тому він має бути поновлений на цій посаді з 12.11.2019 з виплатою останньому середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 79 912, 75 грн.
5. Суд першої інстанції встановив, що внаслідок проведеної відповідачем-1 зміни структури її територіального органу - Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, запровадженої наказом Держлікслужби №296-к від 05.09.2019, відбулося скорочення чисельності та штату її працівників, зокрема було скорочено одну з двох посад керівного складу, а саме посаду заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, яку обіймав позивач. При цьому, на переконання суду першої інстанції, оптимізація структури Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області не викликала істотні зміни умов служби позивача в розумінні статті 43 Закону України «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII), а передбачала подальше припинення державної служби відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі; проте ці вимоги відповідач-1 не виконав та не дотримався процедури вивільнення державних службовців, визначеної законодавством про працю та позивача звільнено з роботи з посиланням на скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури, хоча така обставина не передбачена пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII як підстава для припинення державної служби.
6. Суд першої інстанції зазначав, що зміна істотних умов державної служби в порядку статті 43 Закону України «Про державну службу» може мати місце у випадку, якщо такі зміни стосуються посади, яку обіймає державний службовець, і після настання цих змін та надання ним відповідної згоди він буде обіймати фактично ту ж посаду в тому ж органі, проте із відповідними змінами (зокрема, розширення або звуження кола посадових обов`язків, переміщення посади в інший структурний підрозділ державного органу); обов`язок повідомити державного службовця про зміну істотних умов служби покладається на керівника державної служби в державному органі. Отже, як зазначав суд першої інстанції, відповідач-1 повинен був повідомити позивача не про зміну істотних умов служби, а повинен був попередити його про наступне вивільнення та припинення державної служби відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII; при цьому позивачу мала бути запропонована інша рівноцінна посада державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - інша робота (посада державної служби) у цьому державному органі.
7. Попри це, як зауважував суд першої інстанції, Головою Держлікслужби направлено ОСОБА_1 повідомлення №6711-001.1/010.0/17-19 від 05.09.2019 про зміну істотних умов служби згідно зі статтею 43 Закону № 889-VIII та у ньому запропоновано позивачу обійняти посади заступника начальника в інших територіальних органах - Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Луганській області або Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області; доказів того, що позивача було попереджено про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням посади, яку він обіймав, як того вимагає частина 1 статті 49-2 КЗпП України, відповідачами суду не надано. Суд першої інстанції дійшов висновку, що повідомлення №6711-001.1/010.0/17-19 від 05.09.2019 про зміну істотних умов державної служби не містить такого застереження, тож не може вважатися персональним попередженням про наступне вивільнення у зв`язку зі скорочення чисельності або штату державних службовців.
8. Судом першої інстанції також було встановлено, що у штаті Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області у період вересня - листопада 2019 року були вакантними дві посади державної служби: головного спеціаліста сектору державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та головного спеціаліста - юрисконсульта; цю обставину у судовому засіданні визнала представник відповідача-2 - начальник Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області Панфілова Л.В . Проте, як зазначав суд першої інстанції, ці вільні посади позивачу відповідно до його кваліфікації не пропонувалися, чим порушено вимоги частини 2 статті 40, статті 49-2 КЗпП України, пункту 1 частини 1, частини 3 статті 87 Закону №889-VIII.
9. Суд першої інстанції також погодився з доводами позивача, що оскільки лист Міністра охорони здоров`я України №11.4-01/44951/2-19 від 08.11.2019 надійшов до Держлікслужби лише 12.11.2019 року, тому він не міг бути підставою для звільнення позивача за наказом Держлікслужби №53-к від 08.11.2019, а доказів того, що цей лист надійшов раніше або відповідачем-1 до видання наказу №53-к від 08.11.2019 було отримано інше погодження Міністра охорони здоров`я України на звільнення позивача, відповідачем-1 суду не надано. На переконання суду першої інстанції, встановлені обставини в сукупності свідчать про протиправність оскаржуваного наказу голови Держлікслужби №415-к від 08.11.2019 "Про звільнення ОСОБА_1 ", що є підставою для його скасування та задоволення позову позивача, та вказаний наказ реалізовано шляхом видання відповідачем-2, у штаті якого перебував позивач, похідного наказу №53-к від 08.11.2019 "Про звільнення та виплати вихідної допомоги ОСОБА_1 ".
10. Разом з тим, суд першої інстанції відхилив, доводи позивача про порушення частини 3 статті 40 КЗпП України, оскільки було встановлено, що 08.11.2019 на момент видання спірних наказів №415-к від 08.11.2019, №53-к від 08.11.2019 позивач не перебував на лікарняному чи у відпустці, а за медичною допомогою та оформленням листка непрацездатності він звернувся 11.11.2019, вже після того як йому було видано трудову книжку із внесеним у неї записом про звільнення.
11. Обчислюючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції керувався довідкою Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області №92-01/05/05.12-20 від 13.03.2020, відповідно до якої середньоденна заробітна плата позивача за вересень - жовтень 2019 року, розрахована із кількості робочих днів за ці 2 місяці (36 днів), становить 940, 15 грн., вимушений прогул позивача у період з 12.11.2019 по 13.03.2020 складає 85 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 79 912, 75 грн. (940, 15 грн. х 85 днів).
12. Крім цього, суд першої інстанції відхилив доводи позивача щодо необхідності розрахунку середньомісячної заробітної плати з урахуванням сум, які є предметом спору в адміністративній справі №340/114/20, оскільки за правилами Порядку №100 у розрахунок середньої заробітної плати для цілей визначення розміру відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов`язаного з незаконним звільненням, включаються виплати, які були нараховані працівникові за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням, та цим Порядком не передбачене врахування в розрахунок середньої заробітної плати сум, які не були нараховані працівникові на час його звільнення або з приводу яких після звільнення працівника виник спір.
13. Вирішуючи заявлену позовну вимогу про стягнення з відповідача-1 моральної шкоди, суд виходив з того, що незаконне звільнення позивача призвело до порушення звичного способу його життя та вимагає докладання додаткових зусиль для його організації; внаслідок завданих моральних та душевних страждань погіршився стан здоров`я позивача, що підтверджується наданими доказами про його лікування у період з 11.11.2019 по 21.11.2019; у спірних правовідносинах власником, уповноваженим на відшкодування моральної шкоди, заподіяної працівнику порушенням його законних прав у сфері трудових відносин, у розумінні статті 237-1 КЗпП України є саме Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, якою прийнято спірний наказ №415-к від 08.11.2019. З урахуванням вимог розумності і справедливості, з огляду на глибину моральних страждань, суд першої інстанції вважав за доцільне стягнути з цього відповідача на користь позивача на відшкодування заподіяної йому моральної шкоди 3000 гривень, а у задоволенні решти вимог у цій частині позову - відмовити.
14. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, апеляційну скаргу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками задоволено частково, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року по справі №340/3094/19 змінено, із викладенням його мотивувальної частини в редакції постанови Третього апеляційного адміністративного суду. В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року по справі залишено без змін.
15. Суд апеляційної інстанції зазначав, що скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу на момент виникнення спірних правовідносин, а саме: 05 вересня 2019 року, було підставою для зміни істотних умов служби та підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення. Суд апеляційної інстанції зауважував, що відповідач-1 12 вересня 2019 року повідомив позивача про зміну істотних умов державної служби у зв`язку із введенням в дію структури та штатного розпису відповідача-2, якими з 12 листопада 2019 року скорочується посада, яку обіймав ОСОБА_1 , та запропонував останньому посади заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Луганській області або заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області. Таким чином, на переконання апеляційного суду, фактичною підставою для звільнення позивача із займаної посади було її скорочення, внаслідок введення в дію нової структури (введення в дію з 05.09.2019) та нового штатного розпису (введення в дію з 12.11.2019) відповідача-2.
16. При цьому, як зазначав суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 16, п. 17 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» (далі - Закон № 3166-VI) до повноважень керівника центрального органу виконавчої влади віднесено у тому числі: призначення на посади за погодженням із відповідним міністром та головами відповідних місцевих державних адміністрацій, звільнення з посад керівників територіальних органів центрального органу виконавчої влади;  призначення на посади за погодженням з міністром, звільнення з посад заступників керівників територіальних органів центрального органу виконавчої влади. А тому, на переконання апеляційного суду, відповідач-1 не мав повноважень пропонувати позивачу вакантні посади в Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, які були нижчими за посади керівника та заступника керівника, що, у свою чергу свідчить про те, що посади заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Луганській області та заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області, які є рівнозначними посаді ОСОБА_1 , запропоновані відповідачем-1 в межах його повноважень як суб`єкта призначення.
17. Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертав увагу на те, що з моменту повідомлення 12 вересня 2019 року позивача про зміну істотних умов державної служби до Закону №889-VIII було внесено зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19.09.2019 №117-IX, у тому числі до ст. 43 та ст. 87 Закону №889-VIII, з аналізу якої випливає те, що однією з підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу; згідно з наказом Голови Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №415-к від 08.11.2019 позивача звільнено у зв`язку з скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури, з виплатою компенсацій відповідно до чинного законодавства, на підставі повідомлення про зміну істотних умов державної служби від 05.09.2019 №6711-001.1/010.0/17-19, та відповідно до запису №22 в трудовій книжці позивача НОМЕР_1 , останнього 11.11.2019 звільнено саме на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII, а саме: у зв`язку з скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури.
18. З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що при повідомленні 12 вересня 2019 року позивача про зміну істотних умов державної служби у зв`язку із скороченням штату працівників Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області та запропонуванні позивачу відповідних рівнозначних посад, відповідач-1 діяв в межах повноважень та на підставі чинного, на момент такого повідомлення, законодавства.
19. Судом апеляційної інстанції також встановлено, що відповідач-1 звернувся до Міністерства охорони здоров`я України з пропозицією погодити звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури листами №7803-001.1/010.0/17-19 від 22.10.2019 та №8174-001.1/010.0/17-19 від 04.11.2019, та листом №11.4-01/44951/2-19 від 08.11.2019 Міністр охорони здоров`я України погодила звільнення ОСОБА_1 з посади за умови дотримання вимог законодавства, а згідно з наказом Голови Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №415-к від 08.11.2019 ОСОБА_1 звільнено з 11.11.2019. Вказані обставини, на переконання апеляційного суду, свідчать про те, що на момент прийняття спірного наказу №415-к від 08.11.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » Міністр охорони здоров`я України погодив таке звільнення.
20. Щодо порушення вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що мало місце звільнення ОСОБА_1 11 листопада 2019 року - в період його тимчасової непрацездатності, оскільки наказом Голови Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №415-к від 08.11.2019 ОСОБА_1 , звільнено з посади з 11 листопада 2019 року, при цьому з 11.11.2019 по 21.11.2019 останній перебував на стаціонарному лікуванні в Комунальному закладі «Центральна міська лікарня м. Кіровограда», що підтверджується наявним в матеріалах справи листком непрацездатності серії АДФ №414212.
21. Щодо доводів відповідача-2 про те, що листок непрацездатності виданий позивачу 11.11.2019 містить порушення Порядку заповнення листка непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 03.11.2004 №532, суд апеляційної інстанції звертав увагу на те, що відповідачнем-2 не надано доказів того, що вказаний листок непрацездатності визнано таким, який видано на незаконних підставах.
22. Щодо спірного наказу Начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області №53-к від 08.11.2019 «Про звільнення та виплати вихідної допомоги ОСОБА_1 » суд апеляційної інстанції зазначав, що у начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області Панфілової Л.В. були відсутні повноваження для прийняття наказу про звільнення та виплати вихідної допомоги ОСОБА_1 №56-к від 08.11.2019, що свідчить про протиправність останнього.
23. Щодо доводів позивача в частині нарахування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції про те, що Порядком №100 не передбачене врахування в розрахунок середньої заробітної плати сум, які не були нараховані працівникові на час його звільнення або з приводу яких після звільнення працівника виник спір.
24. Окрім вказаного, суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції в частині вимог про стягнення моральної шкоди.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
25. ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (провадження № К/9901/18256/20), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить:
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01.07.2020 у справі № 340/3094/19 скасувати в частині, якою частково задоволено апеляційну скаргу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками скасувати та в цій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.03.2020 у справі № 340/3094/19 залишити без змін;
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01.07.2020 у справі № 340/3094/19 в частині, якою позивачу відмовлено у задоволенні його апеляційної скарги (зміні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з 12.11.2019 по 13.03.2020 включно, який підлягає стягненню) скасувати, а рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.03.2020 у справі №340/3094/19 в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.11.2019 по 13.03.2020 змінити та стягнути з Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.11.2019 по 13.03.2020 у розмірі 84 143.43 грн.;
В решті рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.03.2020 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01.07.2020 у справі № 340/3094/19 залишити без змін.
26. В обґрунтування підстав касаційного оскарження, позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду ( сформульованій Верховним Судом України у постановах від 01.04.2015 року у справі №6-40цс15, від 18.10.2017 р у справі №6-1723цс17 та підтриманій Верховним Судом у постановах від 08.05.2019 у справі №806/1175/17, від 22.05.2019 у справі №813/5500/14, від 31.07.2019 у справі № 818/1431/16, від 19.03.2020 у справі № 804/1542/16, від 01.07.2020 у справі № 620/2711/19 та інших) в яких вказано, що, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації; оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом нього періоду та які існували на день звільнення.
27. Окрім цього, скаржник вказує, що судом апеляційної інстанції не враховані висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду ( сформульованій Верховним Судом України у постанові щодо застосування норм права від 23 березня 2016 року у справі № 6-2748цс15 та підтриманій Верховним Судом у постанові від 05.09.2019 у справі № 806/446/16, в яких вказано, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці; зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 нього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці; під час звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації праці, в тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених статтею 49-2 КЗпП України.
28. Також, як зазначає позивач у касаційній скарзі, судом першої та апеляційної інстанції не враховано висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду (сформульованій верховним Судом України у постанові щодо застосування норм права від 21.01.2015 у справі № 6-203цс14 та підтриманій Верховним Судом у постанові від 572/2429/15-ц (щодо застосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати (Порядок №100), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100) в яких вказано, що, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
29. До Верховного Суду від Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому віповідач-1, вважаючи доводи касаційної скарги безпідставними та необґрунтованими, просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю та, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
30. Поряд з цим, не погодившись із прийнятими судовими рішеннями у цій справі, Держлікслужба звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою (провадження К/9901/19151/20), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.03.2020 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01.07.2020 у справі № 340/3094/19 та ухвалити нове судове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
31. Підставою касаційного оскарження судових рішень у цій справі скаржником зазначено неправильне застосування судами норм матеріального права у випадку, передбаченому пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України - якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
32. Відповідач-1 зазначає, що дотримуючись вимог статті 43 Закону №889-VIII відповідач-1 повідомив позивача (повідомленням №6711-001.1/010.0/17-19 від 05.09.2019 про зміну істотних умов державної служби з 05.09.2019 у зв`язку з введенням в дію структури Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області та було запропоновано посаду заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Луганській області або заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області; з повідомленням про зміну істотних умов позивач був ознайомлений 12.09.2019. Таким чином, як вважає відповідач-1, під час повідомлення про зміну істотних умов державної служби позивачу було запропоновано інші вакантні рівноцінні посади державної служби.
33. Касатор також звертає увагу, що на день видання наказу №415-к від 08.11.2019, діяла редакція пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII від 19.09.2019, а тому, відповідач-1 вважає, що правильно застосував формулювання вказаної норми як підставу звільнення позивача.
34. Одночасно, відповідач-1, звертає увагу, що погодження Міністра охорони здоров`я України відбулося 08.11.2019 про що було повідомлено Держлікслужбу, як в усному порядку, так і в письмовому порядку відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 55 «Деякі питання документування управлінської діяльності», а саме згідно з пунктами 29-31, зокрема: інформаційний обмін між працівниками установ здійснюється з використанням службової електронної пошти; інформаційний обмін здійснюється з метою: попереднього погодження редакції проектів спільних електронних документів, зокрема співрозроблення проектів актів; доведення управлінської інформації до відома, зокрема про плани та роботу відповідних установ; інформування про прийняті установою управлінські рішення; з`ясування стану опрацювання установою електронних документів, що надійшли на їх розгляд; інформація з листування службовою електронною поштою може використовуватися для підтвердження виконаних дій. А тому, відповідач-1 вважає наказ Держлікслужби від 08.11.2019 № 415-к «Про звільнення ОСОБА_1 » законним та зазначає, що позивач не спростував «аксіому», що погодження МОЗ було отримано після 08.11.2019.
35. Окрім того, відповідач-1 вважає, що мотивувальна частина постанови апеляційного суду в частині звільнення позивача в період його тимчасової непрацездатності не ґрунтується на нормах матеріального права, оскільки 11.11.2019 відповідачем-2 у трудову книжку позивача внесено запис щодо звільнення, того ж дня позивач передав справи у зв`язку зі звільненням з посади і з ним проведено повний розрахунок. Окрім того, відповідач-1 зауважує, що відповідач-2 надав всі наявні докази, які підтверджують відпрацювання позивачем 11.11.2019 повного робочого часу з 08:00 до 16:15 год. і в цей період останній перебував на робочому місці до моменту отримання трудової книжки. Відповідач-1 вказує, що факт виникнення непрацездатності в робочий час не підтверджений.
36. Стосовно наказу №53-к від 08.11.2019 «Про звільнення та виплати вихідної допомоги ОСОБА_3 » виданого, відповідачем-2, Держлікслужба зазначає, що даний наказ виданий на реалізацію наказу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №415-к від 08.11.2019 «Про звільнення ОСОБА_3 », як підставу для нарахування відповідачем-2 заробітної плати та вихідної допомоги позивачу у зв`язку зі звільненням, адже останній перебував у штаті відповідача-2. Таким чином, на переконання відповідача-1, відсутні підстави для визнання наказу №53-к від 08.11.2019 «Про звільнення та виплати вихідної допомоги ОСОБА_3 » протиправним та його скасування.
37. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить відхилити касаційну скаргу відповідача-1.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
38. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 24 липня 2020 року.
39. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.07.2020 визначено склад колегії суддів: Яковенко М.М. - головуючий суддя, судді: Дашутін І.В., Шишов О.О.
40. Касаційна скарга Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками до Верховного Суду надійшла 03 серпня 2020 року.
41. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 03.08.2020 визначено склад колегії суддів: Яковенко М.М. - головуючий суддя, судді: Дашутін І.В., Шишов О.О.
42. Ухвалою Верховного Суду від 04.08.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року у справі № 340/3094/19 (К/9901/18256/20).
43. Ухвалою Верховного Суду від 19.08.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року у справі № 340/3094/19 (К/9901/19151/20) та відмовлено в задоволенні клопотання Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками про зупинення виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року у справі № 340/3094/19.
44. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 02.10.2020 № 1886/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг у цій справі.
45. Протоком повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.10.2020 та протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 02.10.2020 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
46. Ухвалами Верховного Суду від 13.09.2023 касаційні скарги ОСОБА_1 і Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками об`єднано в одне касаційне провадження, а справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
47. Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 08.09.2016 працював на посаді заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, мав четвертий ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби.
48. Листом від 25.07.2019 за №5643-001.1/010.0/17-19 Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками направила до Міністерства охорони здоров`я України на погодження, зокрема структуру Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, згідно з якою передбачено виведення зі структури Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області однієї посади заступника начальника служби з метою оптимізації керівного складу окремих її територіальних органів.
49. Листом від 23.08.2019 за №11.4-01/39315/2-19 Міністерство охорони здоров`я України погодило без зауважень, у тому числі структуру Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області.
50. Вказаною структурою у штаті Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області передбачено 12 штатних посад, з них державних службовців - 9, проти 13 штатних посад (10 державних службовців), які були передбачені попередньою структурою, затвердженою у 2016 році.
51. Головою Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками видано наказ №296-к від 05.09.2019 «Про введення в дію структури та штатного розпису Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області», яким з 05.09.2019 введено в дію структуру Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області та затверджено її організаційну структуру. У новій організаційній структурі передбачено одну керівну посаду (начальник служби) проти двох (начальник служби та заступник начальника служби), які були передбачені попередньою структурою, затвердженою наказом Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками №132 від 08.09.2016.
52. На виконання наказу Голови Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №296-к від 05.09.2019 Начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області складено штатний розпис Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області на 2019 рік, який 13.09.2019 затверджено головою Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, та наказом №41-к від 13.09.2019 введений в дію з 12.11.2019.
53. Головою Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками направлено ОСОБА_1 повідомлення №6711-001.1/010.0/17-19 від 05.09.2019, яким його згідно зі статтею 43 Закону України «Про державну службу» повідомлено про зміну істотних умов державної служби з 05.09.2019 у зв`язку з введенням в дію структури та штатного розпису Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області та запропоновано йому посаду заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Луганській області або заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області. Це повідомлення вручено Позивачу 12.09.2019.
54. Листами №7803-001.1/010.0/17-19 від 22.10.2019 та №8174-001.1/010.0/17-19 від 04.11.2019 відповідач-1 звернувся до Міністерства охорони здоров`я України з пропозицією погодити звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури.»
55. 08.11.2019 Головою Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками видано наказ №415-к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII позивача звільнено з 11.11.2019 у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури, з виплатою компенсації відповідно до чинного законодавства.
56. На виконання цього наказу начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області видано наказ №53-к від 08.11.2019 «Про звільнення та виплати вихідної допомоги ОСОБА_1 ».
57. Запис про звільнення у трудову книжку позивача внесено відповідачем-2 11.11.2019. Того ж дня позивач передав справи у зв`язку зі звільненням з посади та з ним проведено повний розрахунок.
58. 12.11.2019 до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками надійшов лист №11.4-01/44951/2-19 від 08.11.2019, яким Міністр охорони здоров`я України погодила звільнення ОСОБА_1 з посади за умови дотримання вимог законодавства.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
59. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
60. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України в чинній редакції).
61. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
62. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
63. Статтею 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
64. Статтею 43 Конституції України передбачено, зокрема, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
65. Спеціальним законом, що регулює відносини, які виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, є Закон № 889-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
66. Згідно з частинами 1, 2 статті 5 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
67. За змістом рішення суду першої інстанції у цій справі, в контексті спірних правовідносин оптимізація структури Держлікслужби не викликала істотні зміни умов служби позивача в розумінні статті 43 Закону № 889-VIII, а передбачала подальше припинення державної служби відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII у тому разі, коли була би відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
68. Натомість, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині мотивів задоволення позову, суд апеляційної інстанції в цій частині виснував, що скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу на момент виникнення спірних правовідносин, було підставою для зміни істотних умов служби та підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення. На переконання апеляційного суду, фактичною підставою для звільнення позивача із займаної посади було її скорочення внаслідок введення в дію нової структури та нового штатного розпису відповідача-2, а відповідач-1 не мав повноважень пропонувати позивачу вакантні посади в Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, які були нижчими за посади керівника та заступника керівника. Суд апеляційної інстанції констатував, що при повідомленні 12 вересня 2019 року позивача про зміну істотних умов державної служби у зв`язку із скороченням штату працівників Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області та запропонуванні позивачу відповідних рівнозначних посад, відповідач-1 діяв в межах повноважень та на підставі чинного, на момент такого повідомлення, законодавства.
69. Колегія суддів Верховного Суду вважає помилковими вказані висновки суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
70. Відповідно до частин 1, 2 статті 43 Закону № 889-VIII підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.
71. Згідно з частиною 3 статті 43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).
72. Частиною 4 статті 43 Закону № 889-VIII передбачено, що про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.
У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.
Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
73. Згідно з частиною 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється зокрема: 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).
74. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
75. Частиною 3 статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
76. Отже, як вірно зазначав суд першої інстанції, звільнення державного службовця у разі його незгоди на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (частина 4 статті 43, пункт 6 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII) та звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату державних службовців (пункт 4 частини 1 статті 83, пункт 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII) є різними процедурами припинення державної служби, та на час виникнення спірних правовідносин процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII регулювалася нормами Кодексу законів про працю України.
77. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
78. Згідно з частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
79. Поряд з цим, порядок вивільнення працівників, у тому числі з підстав змін в організації виробництва і праці, установлений статтею 49-2 Кодексу законів про працю України, частина 1 якої передбачає, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
80. Відповідно до частини 2 статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
81. Згідно з частиною 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
82. Як було встановлено судами попередніх інстанцій, позивач перед звільненням займав посаду заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області - територіального органу Держлікслужби, та внаслідок проведеної відповідачем-1 зміни структури її територіального органу - Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області, запровадженої наказом Держлікслужби №296-к від 05.09.2019, відбулося скорочення чисельності та штату її працівників, зокрема було скорочено одну з двох посад керівного складу, а саме посаду, яку обіймав позивач.
83. При цьому, слід погодитись із висновком суду першої інстанції, що оптимізація структури Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області не викликала істотні зміни умов служби позивача в розумінні статті 43 Закону №889-VIII, а передбачала подальше припинення державної служби відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII у разі, коли була б відсутня можливість надати позивачу пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
84. Верховний Суд зазначає, що зміна істотних умов державної служби в порядку статті 43 Закону №889-VIII може мати місце у випадку, якщо такі зміни стосуються посади, яку обіймає державний службовець, і після настання цих змін та надання ним відповідної згоди він буде обіймати фактично ту ж посаду в тому ж органі, проте із відповідними змінами (зокрема, розширення або звуження кола посадових обов`язків, переміщення посади в інший структурний підрозділ державного органу). Обов`язок повідомити державного службовця про зміну істотних умов служби покладається на керівника державної служби в державному органі.
85. Отже, вірним є висновки суду першої інстанції, що відповідач-1 повинен був повідомити позивача не про зміну істотних умов служби, а - попередити його про наступне вивільнення та припинення державної служби відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII. При цьому позивачу мала бути запропонована інша рівноцінна посада державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - інша робота (посада державної служби) саме у цьому державному органі.
86. Попри це, як встановлено судами попередніх інстанцій, Головою Держлікслужби направлено ОСОБА_1 повідомлення №6711-001.1/010.0/17-19 від 05.09.2019 про зміну істотних умов служби згідно зі статтею 43 Закону №889-VIII та  запропоновано обійняти посади заступника начальника в інших територіальних органах - Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Луганській області або Державній службі з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області. 
87. Поряд з цим, як зауважував суд першої інстанції, доказів того, що позивача було попереджено про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням посади, яку він обіймав, як того вимагає частина 1 статті 49-2 КЗпП України, відповідачами суду не надано, а повідомлення №6711-001.1/010.0/17-19 від 05.09.2019  про зміну істотних умов державної служби не містить такого застереження, тож не може вважатися персональним попередженням про наступне вивільнення у зв`язку зі скорочення чисельності або штату державних службовців.
88. Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
89. Виходячи з нормативного тлумачення частини 1 статті 40, частин 1, 3 статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
90. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
91. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 01.04.2015 року у справі №6-40цс15, від 18.10.2017 у справі №6-1723цс17 та підтримана Верховним Судом у постановах від 08.05.2019 у справі №806/1175/17, від 22.05.2019 у справі №813/5500/14, на неврахування судом апеляційної інстанції яких посилається позивач у своїй касаційній скарзі.
92. Одночасно, як було встановлено судом першої інстанції, однак залишено поза увагою судом апеляційної інстанції, у штаті Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області у період вересня - листопада 2019 року були вакантними дві посади державної служби: головного спеціаліста сектору державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та головного спеціаліста - юрисконсульта. Проте ці вільні посади позивачу відповідно до його кваліфікації не пропонувалися, чим порушено вимоги частини 2 статті 40, статті 49-2 КЗпП України, пункту 1 частини 1, частини 3 статті 87 Закону №889-VIII.
93. Таким чином, у зв`язку з оптимізацією структури Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області відбулося скорочення чисельності та штату державних службовців, яке призвело до скорочення посади, яку займав позивач, та ця обставина зумовлювала обов`язок відповідача-1 як суб`єкта призначення не пізніше ніж за два місяці попередити позивача про звільнення за пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII, одночасно запропонувавши йому іншу рівноцінну посаду державної служби або іншу роботу (посаду державної служби) у цьому державному органі.
94. Проте ці вимоги відповідач-1 не виконав та не дотримався процедури вивільнення державних службовців, визначеної законодавством про працю.
95. А тому, суд апеляційної інстанції, дійшовши висновків, що відповідачі діяли в межах повноважень та на підставі вимог законодавства під час повідомлення позивача про зміну істотних умов державної служби та про наявність рівнозначних посад в інших областях,  допустив порушення норм матеріального права і помилково змінив мотиви рішення суду першої інстанції в цій частині.
96. А тому у доводи касаційної скарги позивача знаходять своє підтвердження під час розгляду цієї справи в суді касаційної інстанції.
97. Окрім того, як видно зі змісту рішень судів попередніх інстанцій у цій справі, як на ще одне порушення процедури звільнення позивача суд першої інстанції вказував, що станом на винесення оскаржуваних  наказів, звільнення ОСОБА_1 із займаної ним посади не було погоджено із Міністром охорони здоров`я України, про що свідчать докази отримання відповідного листа-погодження 12.11.2019. Натомість, змінюючи мотиви рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов протилежного висновку.
98. Так, відповідно до Положення про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.2015 №647 (далі - Положення № 647), Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (Держлікслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра охорони здоров`я, який реалізує державну політику у сферах контролю якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів, медичної техніки і виробів медичного призначення, та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.
99. Згідно з підпунктом 11 пункту 11 цього Положення Голова Держлікслужби призначає на посаду та звільняє з посади за погодженням з Міністром охорони здоров`я заступників керівників територіальних органів Держлікслужби.
100. Частиною 5 статті 21 Закону №3166-VI передбачено, що керівники та заступники керівників територіальних органів центрального органу виконавчої влади призначаються на посади та звільняються з посад керівником центрального органу виконавчої влади відповідно до законодавства про державну службу.
101. Згідно з пунктом 8 частини 2 статті 18 указаного Закону Міністр погоджує призначення на посади та звільнення з посад керівників і заступників керівників територіальних органів центрального органу виконавчої влади.
102. Таким чином, оскільки діяльність Держлікслужби спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра охорони здоров`я України, то звільненню позивача з посади заступника керівника територіального органу Держлікслужби мало передувати відповідне погодження Міністра охорони здоров`я України, чого вимагає пункт 8 частини 2 статті 18 Закону № 3166-VI та підпункт 11 пункту 11 Положення №647.
103. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач-1 звертався до Міністерства охорони здоров`я України з пропозицією погодити звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Кіровоградській області у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури листами №7803-001.1/010.0/17-19 від 22.10.2019 та №8174-001.1/010.0/17-19 від 04.11.2019.
104. Листом №11.4-01/44951/2-19 від 08.11.2019 Міністр охорони здоров`я України погодила звільнення ОСОБА_1 з посади за умови дотримання вимог законодавства, проте вказаний лист надійшов до Держлікслужби лише 12.11.2019.
105. Аргументуючи наявність такого погодження до винесення оскаржуваних наказів станом на 08.11.2019, відповідач-1, зокрема у своїй касаційній скарзі, вказує про усне погодження із Міністром охорони здоров`я України та погодження шляхом надсилання листа електронною поштою. 
106. Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
107. Частина 2 вказаної статті процесуального закону вказує на те, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
108. Верховний Суд критично оцінює доводи відповідача-1 про те, що позивач не спростував «аксіому», що погодження МОЗ було отримано після 08.11.2019, оскільки в силу вимог процесуального закону, тягар доказування в адміністративному судочинстві лежить саме на відповідачеві-суб`єкті владних повноважень. Матеріали справи не містять доказів, наданих відповідачами, зокрема, про надходження до них листа-погодження Міністра охорони здоров`я України через засоби електронної пошти. Вказані обставини судами попередніх інстанцій не встановлювались, і відповідно, не підлягають встановленню судом касаційної інстанції в силу вимог частини 2 статті 341 КАС України.
109. Висновок суду апеляційної інстанції про те, що  на момент прийняття спірного наказу №415-к від 08.11.2019 Міністр охорони здоров`я України погодив таке звільнення не дає можливості стверджувати, що в контексті встановлених обставин у даній справі, таке погодження було покладено в основу оскаржуваних наказів. Протилежного відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, не доведено.
110. Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що оскільки лист Міністра охорони здоров`я України №11.4-01/44951/2-19 від 08.11.2019 надійшов до Держлікслужби лише 12.11.2019, тому він не міг бути підставою для звільнення позивача за наказом Держлікслужби №53-к від 08.11.2019, а доказів того, що цей лист надійшов раніше або відповідачем-1 до видання наказу №53-к від 08.11.2019 було отримано інше погодження Міністра охорони здоров`я України на звільнення позивача, відповідачем-1 суду не надано, є обґрунтованими, та такими що зроблені на підставі правильного застосування норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
111. Натомість, суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків щодо необхідності зміни мотивів рішення суду першої інстанції, яке відповідало вимогам закону в цій частині. А тому доводи касаційної скарги позивача щодо наведеного також знаходять своє підтвердження під час розгляду справи у Верховному Суді.
112. Поряд із зазначеним, розбіжність у доводах касаційних скарг і позиціях позивача та відповідача-1, а також у висновках судів попередніх інстанцій, стосується правомірності звільнення позивача крізь призму порушення/не порушення вимог КЗпП України щодо звільнення ОСОБА_1 під час тимчасової непрацездатності.
113. Так, відповідно до вимог частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
114. Повертаючись до матеріалів даної справи, згідно з наказом Голови Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №415-к від 08.11.2019 ОСОБА_1 звільнено з посади з 11 листопада 2019 року.
115. Суд першої інстанції, відхиляючи доводи позивача про порушення відповідачами вимог частини 3 статті 40 КЗпП України, зазначав, що на момент видання спірних наказів №415-к від 08.11.2019, №53-к від 08.11.2019, позивач не перебував на лікарняному чи у відпустці, а за медичною допомогою та оформленням листка непрацездатності він звернувся 11.11.2019, тобто вже після того, як йому було видано трудову книжку із внесеним у неї записом про звільнення.
116. Натомість, змінюючи мотиви рішення суду першої інстанції і встановивши, що з 11.11.2019 по 21.11.2019 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні в Комунальному закладі «Центральна міська лікарня м. Кіровограда», що підтверджується наявним в матеріалах справи листком непрацездатності серії АДФ №414212, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач-1, приймаючи спірний наказ №415-к від 08.11.2019, порушив вимоги ч. 3 ст. 40 КЗпП України, фактично звільнивши позивача в період його тимчасової непрацездатності (із посиланням на правову позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9, постанові Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №805/1219/17-а, постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №820/3647/17).
117. Так, у наведених справах мало місце видача наказу про звільнення поліцейських із дня, який був днем власне видачі такого розпорядчого акту, та в цей день особи перебували на листках непрацездатності.
118. Однак, як встановлено судами попередніх інстанцій у цій справі, днем видачі оскаржуваних наказів є 08.11.2019, а позивач підлягав звільненню з 11.11.2019.
119. Поряд з цим, Верховний Суд у постанові від 12.09.2018 у справі № 205/6983/16-ц, констатуючи, що на час виходу особи з лікарняного процедура звільнення не закінчена, а підстава звільнення вже відпала, тому звільнення не можна вважати обґрунтованим, дійшов висновку, що звільнення - це триваючий у часі процес, який закінчується видачою трудової книжки з копією наказу про звільнення та остаточним розрахунком.
120. Враховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що оскільки оскаржувані накази видано 08.11.2019, на момент їх видання позивач не перебував на лікарняному чи у відпустці, за медичною допомогою та оформленням листка непрацездатності він звернувся 11.11.2019, а саме вже після того як йому було видано трудову книжку із внесеним у неї записом про звільнення, то в контексті встановлених обставин у цій справі, вірним є висновок суду першої інстанції про відсутність порушень вимог частини 3 статті 40 КЗпП України.
121. Таким чином, обґрунтованими є доводи касаційної скарги Держлікслужби в цій частині.
122. А тому, суд апеляційної інстанцій дійшов помилкових висновків про необхідність зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції стосовно вказаних обставин.
123. Підсумовуючи наведене, слід дійти висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, натомість висновки суду апеляційної інстанції, постановою якого змінено мотивувальну частину рішення місцевого адміністративного суду у цій справі, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та із порушенням норм процесуального права.
124. Щодо доводів і вимог касаційної скарги ОСОБА_1 в частині неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме щодо незастосування пункту 10 Порядку №100 під час обчислення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, колегія суддів зазначає наступне.
125. Слід зауважити, що в силу вимог частини 4 статті 341 КАС України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
126. Виходячи зі змісту оскаржуваних судових рішень у цій справі, слідує, що ОСОБА_1 під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції вказував про те, що якби відповідачем-2 заробітна плата у 2019 році йому нараховувалася у відповідності до вимог законодавства, то розмір середнього заробітку останнього склав би 1072,71 грн., тому розмір стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу мав становити 96 221,85 грн., а не 79 912,75 грн.
127. Окрім того, позивачем заявлялось клопотання про зупинення провадження у справі №340/3094/19 до набрання законної сили судовим рішенням у адміністративній справі №340/114/20, в обґрунтування якого позивач зазначав про те, що рішенням суду першої інстанції у справі №340/114/20 встановлено, що відповідачем-2 при визначенні позивачу посадового окладу на 2019 рік протиправно не застосовано коефіцієнт 2,75, що призвело до заниження посадового окладу останнього, що, у свою чергу, є підставою для збільшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню в межах цієї справи.
128. Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що з огляду на те, що обставини, встановлені судом у справі №340/114/20 не мають впливу на розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню в межах цієї справи, оскільки середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат, які були нараховані працівнику за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
129. Однак, не погодившись із сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач у своїй касаційній скарзі посилається на неправильне застосування норм матеріального права, а саме незастосування пункту 10 Порядку № 100.
130. З огляду на те, що в суді першої та апеляційної інстанції питання застосування вимог пункту 10 Порядку № 100 позивачем в залежність до підстав позову не ставилось, оскільки судами попередніх інстанцій не досліджувалось обставини зміни та/або співвідношення посадових окладів посади, на якій працював позивач у спірний період в межах даного публічно-правового спору, то керуючись вимогами частини 4 статті 341 КАС України, Верховним Судом не приймаються і не розглядаються доводи і вимоги касаційної скарги в цій частині.
131. Відповідно до частин 1 - 4 статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
132. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України).
133. Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
134. Відповідно до частин 1, 3 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
135. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
136. Враховуючи зазначене, перевіривши за матеріалами справи доводи і вимоги касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд дійшов висновків, що касаційні скарги ОСОБА_1 та Держлікслужби слід задовольнити частково, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01.07.2020 слід скасувати в частині зміни мотивувальної частини рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.03.2020, а в решті - оскаржувані судові рішення залишити без змін.
137. Колегія суддів вважає, що Судом надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильність розгляду цієї справи на стадії касаційного оскарження.
138. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються
Керуючись статтями 2, 242, 341, 345, 349, 350, 351, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Касаційну скаргу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками задовольнити частково.
3. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року в частині зміни мотивувальної частини рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року у справі № 340/3094/19 скасувати.
4. В решті постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року та рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року у справі № 340/3094/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук  
Н.М. Мартинюк
Ж.М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду