ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 334/742/19
провадження № 51-3274км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080050003554, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                                        та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено питання, які стосуються: початку строку відбування покарання; запобіжного заходу;цивільного позову; речових доказів у кримінальному провадженні. 
За вироком районного суду,  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він                          05 жовтня 2018 року приблизно о 19:00, поблизу палацу культури ВАТ «Запоріжтрасформатор» на  вул. Сергія Синенка, 14 у м. Запоріжжі, перебуваючи                          у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, спрямованим на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклого словесного конфлікту між ним і потерпілим ОСОБА_8 , заздалегідь приготовленим предметом для завдання тілесних ушкоджень, який має колючо-ріжучі властивості, а саме ножем, який тримав у правій руці, завдав йому одного удару у ділянку грудної клітки зліва, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 21 березня 2023 року вирок районного суду щодо  ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого  ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 березня 2023 рокуі призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів, наведених у касаційній скарзі, зводиться до тверджень про те, що ОСОБА_6 діяв у межах необхідної оборони. Крім того, захисник зазначає про недопустимість низки доказів. 
На переконання захисника, саме до показань потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 необхідно поставитися критично, оскільки, на його думку, вони є сумнівними і не відповідають дійсності. 
Також адвокат вважає, що мотиву вчинення злочину, а саме того, що його скоєно на ґрунті раптово виниклого словесного конфлікту між його підзахисним та потерпілим,суди не встановили.
Крім того, стверджує про непроведення низки експертиз та необґрунтованість висновку суду щодо використання ОСОБА_6 саме предмета, заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень.  
Захисник ОСОБА_7 вважає недопустимими протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 листопада 2018 року і протокол проведення слідчого експерименту від 11 січня 2019 року за участю ОСОБА_6 та флешносій до протоколу. 
До того ж, як наголошує скаржник, суд апеляційної інстанції не надав правової оцінки факту наявності в ОСОБА_6 тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості та формально розглянув кримінальне провадження, у зв`язку з чим ухвала не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судового рішення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній  скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися в рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.
Аргументи сторони захисту щодо оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із  викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.  Зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної  інстанцій.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим                          і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції виконав зазначені вимоги закону, провівши розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 з урахуванням положень ч. 1                    ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, а також принципу диспозитивності. 
У судовому засіданні суду першої інстанції було здійснено передбачені процесуальним законом дії, зокрема допитано потерпілого та свідків, для встановлення необхідних суб`єктивних та об`єктивних ознак складу кримінального правопорушення, що мають значення для кваліфікації діяння винуватого.
Вирок районного суду є законним, обґрунтованим та узгоджується з положеннями статей 370, 374 КПК.
До того ж суд касаційної інстанції наголошує, що відповідно до ст. 84 КПК доказами                         в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. За частиною 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та,                         в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Збирання та надання доказів до суду є правом, а не обов`язком сторони обвинувачення, а тому суд позбавлений можливості впливати на обсяг надання стороною обвинувачення доказів. Згідно з принципом змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст. 22 КПК, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, на підставі яких доводитиме винуватість особи.
У контексті викладеного колегія суддів уважає безпідставними доводи захисника про непроведення низки експертиз, адже винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведено іншимидоказами.
Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції допитав ОСОБА_6 та з`ясував його позицію щодо пред`явленого обвинувачення, відповідно до якої він свою винуватість в інкримінованому йому злочині не визнав, виклавши власну версію подій. Суд ретельно перевірив версію обвинуваченого і, навівши відповідні аргументи, переконливо спростував її та обґрунтовано виключив вчинення протиправних дій ОСОБА_6 у стані необхідної оборони. 
Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, передбачене ч. 1 ст. 121 КК, з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у виді спричинення тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти особі тяжкі тілесні ушкодження, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
На відміну від умисного тяжкого тілесного ушкодження, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 124 КК, є мотив діяння, який обумовлений захистом винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Частина 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнає дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3               ст. 36 КК).
Отже, вирішуючи питання про відсутність чи наявність у діях особи стану необхідної оборони у разі вчинення злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи необхідно оцінювати акт суспільно небезпечного посягання й акт захисту, встановлювати їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Колегія суддів погоджується з мотивами апеляційного суду, який, переглядаючи вирок суду першої інстанції, дійшов висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7  про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 , оскільки вони не підтверджуються жодними доказами та спростовуються обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції, відповідно до яких ініціатором конфлікту був саме ОСОБА_6 та саме він завдав потерпілому удару ножем, хоча в потерпілого в той момент не було при собі будь-яких знарядь нападу чи зброї. 
Суд апеляційної інстанції акцентував і на тому, що потерпілий є особою                                   з інвалідністю другої групи по зору, а бійка відбувалася в темну пору доби. Крім того, на час кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_8 виповнилося                        57 років, тоді як засуджений ОСОБА_6 значно молодший, на підставі чого суд дійшов висновку, що останній мав фізичну перевагу над потерпілим.
Оцінюючи з`ясовані судом першої інстанції обставини, апеляційний суд взяв до уваги й те, що після заподіяння потерпілому ножового поранення обвинувачений не надав потерпілому допомоги, а навпаки покинув місце події та навіть ужив заходів, щоб позбутися знаряддя злочину.
У справі суд апеляційної інстанції не встановив того, що потерпілий завдав засудженому удару кулаком в обличчя, як про це стверджувала сторона захисту, тому відкинув твердження ОСОБА_6 щодо нападу на нього з боку потерпілого. Більш того, суди обґрунтовано критично оцінили показання свідка ОСОБА_10 , який стверджував, що бачив, як потерпілий завдав удару обвинуваченому в обличчя. Такого висновку суди дійшли на тій підставі, що свідок ОСОБА_10 фактично  боровся в цей час із ОСОБА_9 , та що саме відбувалося в той момент навкруги, хто конкретно знаходився поруч, свідок не зміг пояснити в судовому засіданні. 
Отже, обставинами справи не підтверджено застосування потерпілим фізичної сили або вчинення ним інших активних агресивних дій, котрі могли би становити реальну загрозу життю або здоров`ю засудженого. 
Також у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 та підтверджують його винуватість у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент його заподіяння, обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що, коли відтягнув ОСОБА_6 від ОСОБА_9 , перший вдарив його в лівий бік, після чого йому стало важко дихати і він побачив на собі кров. При цьому будь-яких ударів обвинуваченому він не заподіював. До того ж суд узяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , який зазначив, що бачив, як ОСОБА_6 завдав удару                 ОСОБА_8 і став тікати, у цей час він побачив у руках у ОСОБА_6 ніж;  показання свідка ОСОБА_11 , який бачив, як обвинувачений відскочив від потерпілого та на світлому светрі останнього з`явилася темна пляма.
Установлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини підтверджені й сукупністю письмових доказів, зміст яких детально наведено у вироку суду. 
Ураховуючи викладене, зокрема спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізацію поранення, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_6 саме на заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, адже дії потерпілого за своїми об`єктивними ознаками не створювали реальної та безпосередньої загрози заподіяння шкоди обвинуваченому, які б у зв`язку з цим викликали невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому. А тому суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав уважати, що обвинувачений ОСОБА_6 , завдаючи удару ножем потерпілому в ділянку грудної клітки зліва, перебував у стані оборони та діяв з перевищенням її меж, з чим погоджується колегія суддів. 
Крім того, під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції, розглянувши аналогічні доводам касаційної скарги доводи захисника про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 листопада         2018 року за  участю потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , дійшов висновку, що  слідчі дії проведено з дотриманням ст. 228 КПК. 
Доводи сторони захисту спростовуються матеріалами кримінального провадження. Про це обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції, вказавши, що орган досудового розслідування дотримався процесуального порядку проведення пред`явлення особи до впізнання за фотознімками та склав необхідні протоколи, які відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства й відображають, з приводу чого здійснено такі впізнання, протоколи підписали всі особи, присутні під час процесуальної дії, зауважень з боку учасників процесуальної дії не надходило.
Так, зі змісту протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, про недопустимість яких указує сторона захисту, вбачається, що 17 листопада 2018 року старший слідчий СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_8 та свідку ОСОБА_9 у присутності понятих. Попередньо у свідка та потерпілого було з`ясовано, чи можуть вони впізнати особу, опитано їх про  її  зовнішній вигляд, прикмети, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу. 
На запитання слідчого потерпілий відповів, що на знімку № 1, де зображено ОСОБА_6 , упізнає чоловіка, який 05 жовтня 2018 року поблизу БК «ЗТР» заподіяв йому ножове поранення.У свою чергу свідок ОСОБА_9 поінформував, що зможе впізнати чоловіка, який 05 жовтня 2018 року поблизу БК «ЗТР» спричинив тілесні ушкодження, та вказав на чоловіка на  фотознімку № 3, де було зображено ОСОБА_6 , як на особу, котра вчинила протиправні дії. У протоколах зазначено сукупність ознак, за якими потерпілий та свідок впізнали особу, зображену на  фотознімках (за формою обличчя, очей і зачіскою). Усі учасники слідчої дії підписали протоколи та жоден не висловлював будь-яких зауважень до них.
Суд касаційної інстанції ураховує і те, що засуджений ОСОБА_6 під час судового провадження та сторона захисту в касаційній скарзі не оспорювали присутності ОСОБА_6 на місці вчинення кримінального правопорушення, натомість не погоджувалися з кваліфікацією дій останнього за ч. 1 ст. 121 КК. 
Колегія суддів також відхиляє довід сторони захисту про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 11 січня 2019 року за участю ОСОБА_6 з додатком до протоколу (флешносієм), оскільки, як установив суд апеляційної інстанції, під час вказаної слідчої дії було застосовано безперервний відеозапис її ходу, а тому участь понятих не була обов`язковою.
Водночас захисник ОСОБА_7 посилається на те, що  ОСОБА_6 був повідомлений слідчим про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК, однак не вказує, яке значення або вплив ця обставина мала на результати проведеної слідчої дії, як позначилася на реалізації прав сторони захисту та справедливості судового розгляду в цілому, а також з урахуванням обґрунтованого висновку суду апеляційної інстанції про те, що вказаний факт автоматично не зумовлює визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом. Адже ця обставина може мати наслідки лише для осіб, які дійсно за законом несуть відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також за відмову від давання показань, до яких підозрюваний, обвинувачений не належить. Більш того, такі наслідки для ОСОБА_6 не настали й не могли настати. 
Захисник ОСОБА_7  не спростовує того, що відповідно до відеозапису слідчої дії                           ОСОБА_6 у його присутності добровільно, а не під тиском кримінальної відповідальності за відмову від давання показань чи за давання завідомо неправдивих показань, надав пояснення щодо подій, які є предметом розгляду у справі, та відтворив механізм і локалізацію заподіяного ним потерпілому ножового удару.
До того ж, як установив суд апеляційної інстанції, під час слідчого експерименту захисник підозрюваного ОСОБА_6 зробив зауваження з приводу попередження останнього про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, наголосивши, що підозрюваний за законом не несе кримінальної відповідальності в цій частині.          
Запорізький апеляційний суд також узяв до уваги відсутність підпису підозрюваного ОСОБА_6 у протоколі в графі про попередження його про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК.
З огляду на зазначене, у цьому кримінальному провадженні доводи сторони захисту не свідчать про наявність обставин, які би були підставами для визнання недопустимими протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками                    від 17 листопада 2018 року та протоколу проведення слідчого експерименту                              від 11 січня 2019 року з додатком (флешносієм) за участю ОСОБА_6 . 
Також  захисник хоча й указує у касаційній скарзі про необґрунтованість висновку суду щодо використання ОСОБА_6 предмета, заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень, однак жодним чином не зазначає, як ця обставина впливає на законність та обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. До того ж, ця обставина не має правового значення для кваліфікації діяння засудженого за інкримінованим обвинуваченням та не враховувалася судами під час призначення покарання ОСОБА_6 .
З приводу тверджень захисника ОСОБА_7 у касаційній скарзі стосовно того, що ухвали слідчих суддів про призначення експертиз, постанови про відібрання біологічних зразків та протоколи отримання зразків для експертиз не є доказами, колегія суддів зазначає таке.
Дійсно, згадані документи, за обставин цього провадження, не є доказами у розумінні положень ст. 84 КПК, однак захисник не навів жодного обґрунтування того, як посилання на них у вироку суду першої інстанції вплинули на висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, що зроблені на підставі оцінки сукупності достатніх доказів, досліджених судом, або іншим чином позначилися на законності постановленого у справі судового рішення.
Крім того, суд апеляційної інстанції обґрунтовано акцентував на тому, що захисник ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не заявляв клопотань про дослідження апеляційним судом цих документів. Отже, виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів, апеляційний суд не вправі був давати іншу оцінку цим документам, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу, відповідно до вимог                                   ст. 419 КПК належним чином перевірив доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та мотивовано визнав їх безпідставними. Також пересвідчився в тому, що районний суд дотримався приписів кримінального процесуального закону в ході розгляду кримінального провадження, серед іншого щодо оцінки достовірності й достатності як кожного доказу окремо, так                            й у взаємозв`язку з іншими доказами, що було необхідним для формування повного та об`єктивного уявлення про фактичні обставини цього кримінального провадження. Разом з тим порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.

В оскарженому судовому рішенні наведено підстави, з яких апеляційну скаргу сторони захисту визнано необґрунтованою, а судження захисника про протилежне не знайшли свого підтвердження.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону                              та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би впливали на законність та обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_6 , судом апеляційної інстанції допущено не було, касаційну скаргу захисника                         ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 березня 2023 року щодо  ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника                     ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                      ОСОБА_3