ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/25033/19
адміністративне провадження № К/990/8363/23  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2022 року (судді: Файдюк В.В., Мєзєнцев Є.І., Собків Я.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування 
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Р. Рябошапки від 14 листопада 2019 року № 1471ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
- поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 14 листопада 2019 року;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність рішення кадрової комісії та наказу, оскільки вони прийняті з порушенням вимог чинного законодавства та за відсутності обґрунтованих підстав. Вказано, що їх висновки не відповідають фактичним обставинам, при їх прийнятті порушено принцип рівності перед законом та принцип пропорційності, не забезпечено принцип своєчасності, вони є такими, що порушують конституційні права позивача, а тому підлягають скасуванню, а порушені права - поновленню шляхом поновлення позивача в органах прокуратури, а також шляхом стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач працював в органах прокуратури з 04 травня 2005 року, з 16 серпня 2014 року на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
15 жовтня 2019 року позивач на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 68 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.
Рішенням першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року №31 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
11 листопада 2019 року Генеральним прокурором України видано наказ № 1471ц, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»    з 18 листопада 2019 року.
Не погоджуючись з рішенням та наказом відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року даний адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року № 1471-ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 листопада 2019 року.
Зобов`язано Генерального прокурора поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 14 листопада 2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 листопада 2019 року по 14 грудня 2021 року у розмірі 817 761,60 грн.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем у справі неналежно розглянуто заяву позивача про повторне проходження атестації та прийнято рішення про неуспішне проходження атестації без належної перевірки обставин, викладених у ній. Також, на переконання суду першої інстанції, наказ про звільнення позивача з органів прокуратури є необґрунтованим, оскільки фактично не відбулося ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому працював позивач до звільнення.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову. 
Суд апеляційної інстанції зазначив, що станом на час розгляду справи Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року не визнавався неконституційним та є чинним.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.
Водночас, у рішенні кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» зафіксовано, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), відповідно, останній не допускається до проходження наступних етапів атестації.
Дані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту, проходження тестування з боку позивачем завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
За висновком апеляційного адміністративного суду необґрунтованими є висновки суду першої інстанції щодо залишення поза увагою доводів, викладених у заяві позивача про повторне проходження тестування та не вжиття жодних заходів з метою перевірки обставин, викладених у ній, оскільки під час проходження відповідного іспиту 23 жовтня 2019 року порушень норм Порядку № 221 не допущено, позивач з відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного її проходження, а саме 24 жовтня 2019 року.
Суд апеляційної інстанції вказав, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги  
Позивач, не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2022 року та направити справу на новий розгляд до апеляційного суду.
Скаржник як на підставу касаційного оскарження вказує на пункт 4 частини 4 статті 328 КАС України відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою (пункт 3 частини 3 статті 353 КАС України).
Скаржник вказує, що при наявності у представника позивача офіційної електронної адреси та наявності кабінету в Електронному суді повістка про виклик у судове засідання на 11 жовтня 2022 року не надходила ні у паперовому вигляді, ні на електронну адресу.
Згідно з статтею 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Водночас у відзиві на апеляційну скаргу представник позивача - адвокат Волик В.А. зазначив про побажання щоби розгляд справи здійснювався за його участі, натомість судом апеляційної інстанції повістка про виклик в судове засідання адвокату Волику В.А. не направлялася, як і не направлялася позивачу. Проте суд апеляційної інстанції ухвалив проводити апеляційний розгляд за відсутності представників сторін на підставі письмових доказів, які є у справі, а особиста участь сторін в судовому засіданні є не обов`язкова.
Скаржник вказує, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
При цьому зазначено, що справа №640/25033/19 Окружним адміністративним судом міста Києва в порядку спрощеного позовного провадження не розглядалася.
На переконання скаржника суд апеляційної інстанції переглянув рішення суду першої інстанції у письмовому провадженні, в порушення приписів частини 1 статті 313 КАС України про відкладення розгляду справи у певних випадках, зокрема, у разі відсутності доказів належного повідомлення про розгляд справи.
Позиція інших учасників справи 
Офіс Генерального прокурора у відзиві на касаційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. 
Рух касаційної скарги 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) ) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2022 року (судді: Файдюк В.В., Мєзєнцев Є.І., Собків Я.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Ухвалою Верховного Суду 19 липня 2023 року справу призначено до розгляду.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.
Скаржник, як на підставу касаційного оскарження, вказує на пункт 4 частини 4 статті 328 КАС України відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Колегія суддів зазначає, за положеннями пункту 3 частини третьої 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо, зокрема, справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
У спірній постанові від 11 жовтня 2022 року Шостий апеляційний адміністративний суд зазначив, що сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили. Враховуючи, що у матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів на місці ухвалила проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.
Згідно з вимогами частини другої статті 307 КАС України учасники справи повинні бути повідомлені про дату, час та місце розгляду справи у суді апеляційної інстанції, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.
Із матеріалів справи вбачається, що ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2022 року справу призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні з викликом осіб, які беруть участь у справі.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача адвокат Волик В.А. зазначив про своє бажання брати участь у розгляді справи, натомість судом апеляційної інстанції повістка про виклик в судове засідання адвокату Волику В.А. не направлялася, як і не направлялася позивачу.
Згідно з вимогами частини першої статті 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
З аналізу наведеної норми КАС України слідує, що передумовою для розгляду справи судом є належне сповіщення всіх учасників справи про дату, час та місце розгляду справи, якщо така справа відповідно до вимог КАС України повинна розглядатись з їх повідомленням. Належність означає інформування учасників справи у спосіб та за формою, передбаченою процесуальним законодавством.
Враховуючи приписи статей 126, 127, 129 КАС України, Верховний Суд зазначає, що належне сповіщення про розгляд справи можливе у разі вручення повістки особі не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, окрім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді.
Право учасників справи, зокрема, бути належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання та на участь у судових засіданнях (за виключенням випадків, що стосується окремих категорій справ), відповідає основним засадам адміністративного судочинства, таким як, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин справи.
З матеріалів справи вбачається, що суд апеляційної інстанції у зв`язку з відсутністю фінансування витрат на закупівлю знаків поштових марок 29 вересня 2022 року направив на електронну пошту позивача серед іншого й повістку про дату, час і місце судового засідання апеляційної скарги відповідача на рішення суду першої інстанції, що призначено на 11 жовтня 2022 року (а.с. 88 т.2).
Докази щодо підтвердження обізнаності позивача про дату, час і місце судового засідання у строки, визначені КАС України, в матеріалах справи відсутні, є лише довідка про доставку електронного листа, з якої неможливо встановити факт отримання повістки позивачем (а.с. 87 т. 2).
Крім того, судом апеляційної інстанції невірно вказана електронна адреса позивача на яку направлено повістку, а саме chornoguzalexander@gp.gov.ua, оскільки у відзиві на апеляційну скаргу та у позовні заяві електронна адреса позивача зазначена ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка у подальшому не змінювалась.
Ураховуючи те, що документальне підтвердження щодо належного повідомлення позивача про дату, час і місце розгляду справи в матеріалах справи відсутнє, у суду апеляційної інстанції не було законних підстав для розгляду справи без його участі.
Верховний Суд зауважує, що право бути почутим є одним з ключових принципів процесуальної справедливості, яка передбачена статтею 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Учасник справи повинен мати можливість захистити свою позицію в суді. Така можливість сприяє дотриманню принципу змагальності через право особи бути почутою та прийняттю обґрунтованого і справедливого рішення.
Отже, розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає належних відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Аналогічна правова позиція сформована в постановах Верховного Суду від 02 грудня 2021 року у справі № 580/2501/19, від 21 червня 2022 року у справі № 500/1664/19, від 03 серпня 2022 року у справі № 813/4569/15.
Викладене свідчить про обґрунтованість визначеної скаржником підстави касаційного оскарження за пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Касаційна скарга не містить інших підстав касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції по суті позовних вимог та предмету спірних правовідносин. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
За правилами частини четвертої статті 343 Кодексу адміністративного судочинства України, яка визначає питання попереднього розгляду справи, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення за наявності підстав, які тягнуть за собою обов`язкове скасування судового рішення.
Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
При цьому в силу частини четвертої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом.
Верховний Суд звертає увагу, що в силу вимог частини шостої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.
Зважаючи на викладене та приписи статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2022 року скасувати.
Справу направити до Шостого апеляційного адміністративного суду на новий розгляд.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                            А.Г. Загороднюк

Судді                                                                                Л.О. Єресько

                                                                                В.М. Соколов