ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 289/445/18 
провадження № 51-1649км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,  
у режимі відеоконференції:
виправданого                                                        ОСОБА_6 , 
захисника                                                                ОСОБА_7 , 
законного представника виправданого         ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на ухвалу Житомирського апеляційного суду                      від 08 грудня 2022 року щодо 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя                    АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України(далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Малинського районного суду Житомирської області від 04 жовтня                         2021 року ОСОБА_6  виправдано за відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.   
Вирішено питання, які стосуються речових доказів у кримінальному провадженні. 
Орган досудового розслідування обвинувачував  ОСОБА_6 в тому, що він 11 червня 2016 року приблизно о 12:45, порушуючи вимоги підпунктів «а», «б» п.  2.1 Правил дорожнього руху (далі - ПДР), тобто не маючи навиків керування мотоциклом                                       та посвідчення на право керування транспортними засобами категорії «А», а також відповідних реєстраційних документів на транспортний засіб, керував мотоциклом «Kawasaki» і усупереч вимогам пп. «г» п. 2.3  ПДР перевозив пасажира                                                     ОСОБА_9 , який був без мотошолома. Рухаючись поблизу автозаправної станції «БРСМ» на вул. Карпенка в м. Радомишль, ОСОБА_6  порушив вимоги    п. 1.5. та                         пп. «д» п. 2.3. ПДР, створивши небезпеку дорожнього руху, що загрожувала життю                                  і здоров`ю громадян, та вимоги п. 12.4. і пп. «б» п. 12.9 ПДР, (оскільки у населеному пункті перевищив дозволену швидкість 60 км/год) їхав зі швидкістю 113 ± 9 км/год. У результаті цього на перехресті з вул. Комсомольською  в тому ж місті допустив зіткнення передньої частини свого мотоцикла із задньою лівою частиною автомобіля «Hyundai I30» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) під керуванням ОСОБА_10 , який здійснював маневр повороту з вул. Комсомольської на вул. Карпенка в напрямку центру міста.
Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) пасажир мотоцикла                 ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження, що були небезпечними для життя в момент їх заподіяння. 
За версією обвинувачення, причиною ДТП та її наслідків є порушення водієм ОСОБА_6 вимог п. 12.4 та пп. «б» п. 12.9. ПДР.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 08 грудня 2022 року змінив вирок районного суду, постановив вважати ОСОБА_6 виправданим у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК, вчинено ним. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу Житомирського апеляційного суду                            від 08 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На його думку, суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки доказам сторони обвинувачення, взяли до уваги одні докази та відкинули інші.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив приписи статей 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки під час ухвалення рішення не врахував доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимим доказом відеозапису ДТП. 
На переконання сторони обвинувачення, суд не дав належної оцінки показанням ОСОБА_10 про те, що він, підготувавши відповідне клопотання, добровільно передав слідчому відеозапис ДТП на флешкарті.
Вважає, що для вирішення питання про допустимість чи недопустимість збереження електронного документа на різних електронних носіях, суд повинен був урахувати, що істотного порушення прав і основоположних свобод ОСОБА_6 або інших осіб не допущено, та не було обмежень в можливості його використання. 
За твердженнями скаржника, оскільки жодної із зазначених у ч. 2 ст. 87 КПК обставини для визнання доказів недопустимими не встановлено, порушень прав ОСОБА_6 , гарантованих Конституцією України та Конвенцією про захист прав і основоположних свобод не допущено, визнання недопустимими доказами відеозапису ДТП, протоколу слідчого експерименту від 21 березня 2017 року, висновку додаткової комплексної судової фототехнічної експертизи та експертизи механізму обставин ДТП суперечить вимогам кримінального процесуального закону.  
Свої доводи прокурор обґрунтовує також і тим, що висновки суду першої інстанції, з якими погодився  суд апеляційної інстанції, про недопустимість як доказу висновку експерта від 01 грудня 2017 року № 19/12-1/197/198-СЕ/17 через невідкриття на стадії виконання вимог ст. 290 КПК інформації на диску CD-R, на якій ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними.  
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення.
Захисник  ОСОБА_7 , виправданий ОСОБА_6 , а також законний представник виправданого  ОСОБА_8 заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено приписами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412-414 КПК. 
За вимогами, встановленими в ст. 370 цього Кодексу, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
Мотивувальна частина виправдувального вироку за п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а  також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в  мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та  захисту, в тому числі поданих у  судовому засіданні. 
Завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, на підставі яких він вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК).
Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за ст. 91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує твердження слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки діяння.
Суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні, зокрема показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та експерта ОСОБА_12 , дані протоколів огляду місця ДТП від 11 червня та 04 жовтня 2016 року, висновки експертів від 04 серпня 2016 року № 3/585, № 3/586, 3/587,  від 26 липня 2016 року № 149, № 150, від 29 серпня 2016 року № 176, від 22 жовтня 2016 року № 202, від 17 липня 2016 року № 3/1035, від 08 серпня 2017 року № 3/454, від 01 грудня 2017 року № 19/12-1/197/198-СЕ/17, а також дані проведеного 21 березня 2017 року слідчого експерименту, дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Не погодившись із виправдувальнимвироком суду, сторона обвинувачення подала апеляційну скаргу, у якій стверджувала про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, наводила мотиви щодо допустимості доказів, просила скасувати вирок Малинського районного суду Житомирської області від 04 жовтня  2021 року та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, і  призначити покарання в межах санкції статті, застосувавши Закон України «Про амністію у 2016 році».
Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироку суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданої апеляційної скарги з  додержанням вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені належні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. 
Суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону, дійшов передчасного висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість виправдувального вироку суду першої інстанції з огляду на таке.
За обставин цього провадження Верховний Суд вважає, що одним із ключових питань у цьому кримінальному провадженні, на вирішенні якого була зосереджена увага судів,  є визнання допустимим (недопустимим) доказом відеозапису ДТП, який, як розділяють суди, був зафіксований як на флешкарті, так і на CD-R диску, та зафіксовані у ньому дані були використані під час проведення судових експертиз, на висновках яких ґрунтувалося обвинувачення.  
По-перше, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається оспорювання стороною захисту відповідності зафіксованих як на флешкарті, так і на CD-R диску даних тим, які відбувалися під час ДТП і захист не вказував про будь-які обставини, що могли би піддавати сумніву достовірність цих даних. 
По-друге, відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Так, свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні в суді першої інстанції дав показання, зокрема про те, що він на АЗС «БРСМ» скопіював на флешкарту відеозапис ДТП та надав її слідчому, про що зазначав й Житомирський апеляційний суд та не заперечує сторона захисту, однак суд апеляційної інстанції визнав указаного свідка зацікавленою особою у цьому кримінальному провадженні. Проте жодним чином не зазначив у чому полягаєйого зацікавленість, та, навіть і за обставин встановлення  цього факту,  не аргументував як це вплинуло на достовірність відеозапису ДТП. 
Отже, суд дійшов передчасного висновку про отримання відеозапису ДТП                                                у позапроцесуальний порядок. Отримання стороною обвинувачення від свідка                    ОСОБА_10 за його ініціативою і доброю волею відеозапису ДТП узгоджується з наведеними кримінальними процесуальними нормами ст. 93 КПК щодо збирання доказів, зокрема шляхом отримання доказу (електронного документу) від фізичної особи. 
Надалі слідчий ОСОБА_11 на підставі даних, отриманих під час огляду місця ДТП   11 червня та 04 жовтня 2016 року, призначив судову фототехнічну експертизу, для  проведення якої надав матеріали кримінального провадження, а також вказаний відеозапис, наданий органу досудового розслідування свідком ОСОБА_10 , за результатами чого було складено висновок експертів від 17 листопада 2016 року                       № 3/1035. 
З дослідницької частини висновку вбачається, що експерти здійснили зняття інформації  з наданого електронного носія інформації, та встановили, що в головному (кореневому) каталозі цього носія міститься один файл із назвою «ch06_20160611124447.mp4», який і був предметом дослідження експертів, а не флешкарта. 
Відповідно до сформованої практики Верховного Суду, один і той же електронний документ може існувати на різних носіях, і всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Тому ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
Наведене узгоджується із позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленою у постанові від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к.
Отже, з огляду на вищенаведене, надання стороною обвинувачення електронного документу (відеозапису ДТП) на іншому матеріальному носії (CD-R диску) експертам, які склали висновок від 01 грудня 2017 року № 19/12-1/197/198-СЕ/17, за умови того, що сторона захисту не посилається на його невідповідність дійсним обставинам ДТП, не свідчить про порушення порядку його отримання (збирання). Необхідно зазначити й те, що відповідно до дослідницької частини указаного висновку експерта, експерти установили наявність на диску файлу із відеозаписом «ch06_20160611124447.mp4» та для дослідження відеозапису формат досліджуваної відеограми конвертували з формату «mp4» у формат «avi» та отримали файл «ch06_20160611124447. аvi», який і був предметом дослідження експертів. 
Крім цього, визнаючи недопустимим доказом відеозапис ДТП, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив також з того, що він не був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання (ч. 2 ст. 290 КПК).
Частиною 3 ст. 290 КПК передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. 
Необхідно зазначити, що ст. 290 КПК забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме права на достатні час і можливості, щоб відстоювати свою позицію під час судового розгляду. Це право передбачає можливість отримати доступ до матеріалів, які сторона має намір використати в суді. 
Права сторони буде порушено не стільки у випадку, якщо якісь матеріали не будуть або будуть не в повному обсязі відкриті на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді, коли суд, обізнаний із порушенням права сторони на своєчасне ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації,  і сторона не отримала доступу до таких матеріалів або не мала достатнього часу і можливостей підготуватися до їх використання або надання відповідних заперечень.
Зважаючи на викладене та за матеріалами цього провадження не вбачається, що сторона захисту була позбавлена можливості отримати доступ (ознайомитися, скопіювати) до вищезгаданого електронного документу на відповідному етапі, тому небезпідставними є доводи прокурора про те, що під час досудового розслідування та судового розгляду сторона захисту не заявляла про невідкриття їй відеозапису ДТП та були відсутні такі заяви, зокрема й під час перегляду відеозапису в суді першої інстанції, проте Житомирський апеляційний суд не надав на них обґрунтованої і переконливої відповіді, натомість погодився з висновками районного суду, який  прийняв рішення в цій частині без ретельного з`ясування цього питання, що не забезпечило змагальності процесу, а саме стороні обвинувачення, яка в касаційній скарзі указує про відкриття даних на CD-R диску, який приєднано до висновку експерта від 01 грудня 2017 року № 19/12-1/197/198-СЕ/17.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись з позицією районного суду щодо недопустимості відеозапису ДТП, постановив своє рішення без врахування положень ст. 87 КПК та усталеної практики Верховного Суду, оскільки не зазначив, чиї та які саме права і свободи було порушено і в чому це виражалося, про що аргументовано зазначив прокурор у касаційній скарзі. 
Таким чином, апеляційний суд не вмотивував свого рішення, дійшов передчасного висновку про обґрунтованість вироку суду першої інстанції, не навів переконливих мотивів відхилення доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, а тому постановлене за результатом такої процедури судове рішення не можна вважати таким, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та, відповідно передчасністю висновків суду щодо виправдання ОСОБА_6 , із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Беручи до уваги особливості касаційного розгляду, визначені в ст. 433 КПК, за якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно усунути вказані порушення. Тому наведені обставини має перевірити саме суд апеляційної інстанції, який є судом факту.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене в цій постанові, належним чином перевірити аргументи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, надавши на них змістовні відповіді і, за встановлення відповідних підстав, повторно дослідити й оцінити докази у справі для вирішення питання про наявність чи відсутність у діянні особи ознак складу злочину (системи юридичних ознак суспільно небезпечного діяння), передбаченого в КК, як єдиної, необхідної та достатньої підстави кримінальної відповідальності та ухвалити судове рішення, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                          є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                      ОСОБА_3