ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року                                                                               Справа № 906/1123/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Петухов М.Г. ,  суддя Бучинська Г.Б. 

секретар судового засідання Гончарук Б.О.

за участю представників сторін:
позивача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" -            адв. Кучерук М.Г
відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" -                           адв. Ковальчук В.А.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест"
на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.02.2023 р.
ухвалене у м. Житомирі, повний текст складено 10.03.2023 р.
у справі № 906/1123/22 (суддя Тимошенко О.М.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест"
про стягнення 10434400,90 грн.
В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Житомирської області від 28.02.2023 р. у справі № 906/1123/22 позов задоволено. Відповідно до рішення підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" 10434400,90 грн. вартості необлікованого обсягу природного газу, 156516,01 грн. судового збору.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" вважає, що рішення суду винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, оцінка доказів здійсненна необ`єктивно і рішення суду ґрунтується на обставинах, які не мали місце.
Пояснює, що 31.01.2022 р. представниками позивача складено акт про порушення       № 001715, в якому зазначено, що у відліковому пристрої лічильника газу наявний конденсат, що є порушенням пп. 1 п.З глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ. Разом з тим, ні в акті огляду, ані в акті про порушення позивачем не підтверджено факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.
Доводить, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу З ВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.
Звертає увагу, що акта про порушення, в якому було б встановлено несправність коректора як і його роботи в позаштатному режимі позивачем не складалося. При цьому, протоколом проведення позачергової повірки лічильника від 07.02.2022р. також не було встановлено цих обставин, а лише зазначено про непридатність до застосування саме лічильника газу.
Враховуючи викладене, вважає, що аргументи позивача про визнання лічильника газу непридатним внаслідок перевищення допустимої похибки вимірювання за результатами позачергової повірки та відповідно нарахування необлікованого обсягу природного газу безпідставними.
відповідач заперечує сам факт проведення 24.02.2022р. засідання комісіі, оскільки воно не відбувалося в дійсності і витяг з протоколу засідання комісії, акти розрахунки, рахунки, які мали бути направлені споживачу, відповідач не отримував. 
Звертає увагу, що позивач надає лист від 09.05.2022 р., у якому Оператор ГРМ повідомляє споживача, що розгляд акту про порушення відбудеться 26.05.2022 р., тоді як у протоколі засідання комісії, який нібито був складений 24.02.2022р. відсутні вказівки на відкладення вирішення питання з розгляду акту про порушення. 
Тобто вважає, що засідання комісії було призначене на 26.05.2022 р. зі спливом двохмісячного строку від дати складання акту про порушення, визначеного Кодексом ГРМ. 

Позивач Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якій вважає доводи та міркування відповідача не обґрунтованими, безпідставними та такими, що не узгоджуються ані з нормами законодавства, ані з висновками щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду, ані дійсними обставинами справи, які мали місце.  
Пояснює, що відповідно до абз. 3 п. 7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем (далі – Кодекс ГРМ) передбачено, що при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбування матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініциативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.
31.01.2022 було встановлено порушення пп. 1 п. 3 глави 2 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем. Вказаний акт про порушення, підписаний зі сторони відповідача, без жодних зауважень та застережень. Крім того, в акті про порушення зазначено: «В відліковому пристрої ЛГ наявний конденсат».
01.02.2022 відповідач ініціював звернення до позивача з листом від 01.02.2022 № 209 щодо зняття газового лічильника на проведення позачергової повірки та проведення розрахунку за спожитий газ по потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання.
02.02.2022 відповідач звернувся до позивача з листом від 02.02.2022 № 214 щодо зняття газового лічильника на проведення позачергової повірки та проведення розрахунку за спожитий газ по потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання.
08.02.2022 Державним підприємством «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» складено за результатами позачергової повірки довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 08.02.2022 № 1049.
08.02.2022 представниками сторін було складено та підписано акт про порушення від 08.02.2022 № ZT001359, в якому встановлено порушення передбачене пп. 3 п. 1 глави 2 розділу 11 Кодексу ГРМ. Вказаний акт про порушення було підписано відповідачем без зауважень та застережень.
24.02.2022 позивачем було розглянуто акти про порушення від 31.01.2022                             № ZT001715 та від 08.02.2022 № ZT001359, в результаті чого було задоволено зазначені акти про порушення.
Звертає увагу суду, що наявність конденсату в лічильнику відповідача не відповідає вимогам його експлуатації та беззаперечно вказує на його неналежну роботу, позивачем було ініційовано позачергову повірку лічильника відповідача, водночас на даному етапі ані позивач, ані відповідач не стверджували про необлікований або облікований частково облік природного газу, однак роботу лічильника в позаштатному режимі було остаточно підтверджено, коли даний засіб вимірювальної техніки було визнано непридатним до застосування, адже виключно після того, як лічильник відповідача було визнано непридатним, позивач мав підстави констатувати і констатував факт необлікованого споживання природного газу та здійснив відповідний розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.
09.05.2022 позивач направив відповідачу запрошення на комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, яка проводилась 26.05.2022.
19.05.2022 позивач направив відповідачу запрошення на комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, яка проводилась 26.05.2022 р.
27.05.2022 позивач супровідним листом від 27.05.2022 № 100007.2-Сл-81131-0522 «Щодо результатів розгляду актів (акту) про порушення» направив відповідачу акти-розрахунки та рахунки на оплату.
01.06.2022 позивач додатково направив відповідачу рахунок на оплату від 24.02.2022  № 620012817 на суму 1368596,23 грн.
13.06.2022 позивач направив відповідачу запрошення на комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, яка проводилась 23.06.2022.
13.06.2022 позивач отримав від відповідача листа від 31.05.2022 № 294/1 в якому відповідач просить не приймати до розгляду акти про порушення, у зв`язку зі спливом двох місячного строку, передбаченого абз. 1 п. 8 глави 5 розділом XI Кодексу ГРМ, а 21.06.2022 позивач отримав від відповідача лист від 16.06.2022 № 336 в якому відповідач заперечує проти донарахувань необлікованого обсягу природного газу та задоволення актів про порушення.
23.06.2022 комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, залишено без змін попереднє рішення комісії від 24.02.2022 р.
19.08.2022 позивач направив відповідачу запрошення на комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, яка проводилась 25.08.2022.
25.08.2022 комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, погоджено внести зміни до акту-розрахунку в частині фактичного споживання, а саме заміні з 9930,97 м. куб на показник 10218,44 м. куб.
20.09.2022 позивач направив відповідачу супровідний лист від 20.09.2022 № 100-сл-14921-0922 до якого було додано змінений акт-розрахунок та рахунок на оплату.
Таким чином позивач доводить, що в акті про порушення від 31.01.2022 № ZT001715 та акті про порушення від 08.02.2022 № ZT001359, які підписані представником відповідача, зазначено про те, що засідання комісії на якому буде здійснюватися розгляд актів про порушення, відбудеться 24.02.2022. Також зазначає, що вказані акти про порушення були підписані без жодних зауважень та застережень зі сторони відповідача, що вказує на визнання обставин зафіксованих в них, а також є фактом належного повідомлення про дату розгляду актів про порушення. Вказані акти були розглянуті 24.02.2022 на засіданні комісії позивача з розгляду актів про порушення.
Вказує, що позивач з огляду на подіі 24.02.2022 (військова агресія РФ, повітряні тривоги, тощо) намагався дотримуватись принципу справедливості, адже нарахування становило значний об`єм і саме з таких мотивів запрошував відповідача на засідання комісії, однак відповідач участі в засіданнях комісій не приймав та не надав жодних належних та допустимих доказів, які б вплинули на рішення комісії в контексті законності та/або обґрунтованості. 

В судовому засіданні 15.06.2023 р. позивач не забезпечив участь представника в судове засідання, натомість представники відповідача ТОВ "Малин Енергоінвест" підтримали в судовому засіданні клопотання про витребування оригіналів протоколу засідання комісії від 24.02.2022 № 24/02-22; оригінали протоколу засідання комісії від 23.06.2022 №23/06-22; оригінали протоколу засідання комісії від 25.08.2022 № 25/08-22 та додатки (розрахунки) до даних протоколів. Пояснили, що на підставі отриманих оригіналів документів мають намір просити про призначення експертизи на предмет дійсності проведення засідання комісії.
Колегія судів відхилила клопотання відповідача про про витребування оригіналів документів як необгрунтоване відповідно до ст.ст. 91, 269 ГПК України та з огляду на предмет доказування у даній справі. Враховано при цьому, що клопотання про призначення експертизи не ставилось в суді першої інстанції.

В судовому засіданні 18.07.2023 р. представник позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги.
Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
Заявою-приєднанням від 01.01.2016 № 094211FFK1DT016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), яка підписана відповідачем, в тому числі додатком № 4 /а.с. 13-14 у т.1/, який підписаний позивачем та відповідачем, сторонами  укладено типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою від 28.09.2020 № 2498 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП). Згідно даної заяви-приєднання: позивач АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" є оператором ГРМ, а відповідач ТОВ  "Малин Енергоінвест" є споживачем.
Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу"  визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРС.
Відповідно до п.1.3 Типового договору розподілу природного газу цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
Згідно п. 5.2 типового договору розподілу природного газу, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених кодексом газорозподільних систем та цим договором.
Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем.
Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.
Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільної системи (далі - Кодекс ГРМ), комерційний вузол обліку І комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
комерційний облік природного газу - визначення об`ємів (обсягів) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точках комерційного обліку на підставі даних комерційних вузлів обліку та інших регламентних процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно п. 5.1 та п. 5.4 типового договору розподілу природного газу, облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.
Порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього договору.
31.01.2022 р. позивачем за участю представника споживача Мельника В.В. було проведено контрольний огляд стану вузла обліку газу. За результатами огляду представниками сторін складено та підписано акт № 201342 контрольного огляду (обстеження), в якому зазначено серед іншого: "В відліковому пристрої ЛГ ТЕМП G 100                 № 150902 наявний конденсат, що є порушенням пп5 п6 гл.6 р.10 Кодексу 2494". При вказаному обстеженні представниками позивача здійснено фотофіксацію. Запропоновано в термін 10 робочих днів вжити заходів щодо демонтажу ЗВТ для проведення позачергової повірки /а.с.16 у т.1/.
Також 31.01.2022 р. представниками сторін складено та підписано акт про порушення                       № ZТ001715, в якому зазначено про встановлене порушення пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Вказаний акт про порушення, підписаний зі сторони відповідача, без жодних зауважень та застережень. В акті про порушення зазначено: "В відліковому пристрої ЛГ наявний конденсат" /а.с.19 у т.1/.
В акті про порушення від 31.01.2022 р. зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 24.02.2022 р. о 10 год 00 хв., за адресою:  м. Житомир, вул. Ф. Чопівського 35, контактний тел.: (0412) 42-27-47
З актом про порушення ознайомився і копію отримав представник споживача   Мельник В.В./а.с. 19 у т.1/.
Підпунктом 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Згідно з п. 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ визначено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає  5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
01.02.2022 р. відповідач звернувся до позивача з листом від 01.02.2022 р. № 209, в якому просив позивача направити представників для зняття пломб та демонтажу лічильника газу на позачергову повірку /а.с.20 у т. 1/.
02.02.2022 р. відповідач звернувся до позивача з листом № 214 щодо зняття газового лічильника на проведення позачергової повірки та проведення розрахунку за спожитий газ по потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання /а.с.21 у т. 1/.
07.02.2022 р. представниками сторін складено та підписано акт № 201360 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу, де зазначено про демонтаж лічильника газу        № 150902 та коректора Вега 1.01 № 06925 /а.с.23 у т.1/. Також 07.02.2022  р. представниками сторін складено та підписано протокол № 201360П про направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу, в якому зазначено про демонтаж лічильника газу № 150902 та коректора Вега 1.01 № 06925 /а.с.25 у т.1/.
Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" складено за результатами позачергової повірки довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 08.02.2022 р.                   № 1049, відповідно до якої лічильник газу ТЕМП G 100 № 150902 не відповідає вимогам ТЕМП 407273.001Д1 /а.с.31,32 у т.1/.
08.02.2022 р. представниками сторін складено та підписано акт про порушення                           № ZT001359, в якому встановлено порушення, передбачене пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ. Вказаний акт про порушення підписаний відповідачем без зауважень та застережень /а.с.33 у т.1/.
10.02.2022 р. проведено повірку коректора Вега 1.01 № 06925, за результатами якої було встановлено придатність даного коректора, що підтверджується витягом з протоколу     № 17 /а.с.35 у т. 1/.
24.02.2022 р. комісія з розгляду актів про порушення розглянула акт про порушення від 31.01.2022 № ZT001715 та від 08.02.2022 № ZT001359, в результаті чого було задоволено зазначені акти про порушення.
Відповідно до витягу з протоколу № 24/02-22 від 24.02.2022 засідання комісії з розгляду актів про порушення комісія ухвалила рішення про погодження зі встановленими порушеннями в актах від 31.01.2021 № 001715 та 08.02.2022 № 001359 (пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. XI Кодексу ГРС), а також на підставі п. 4, гл. 4 розділу ХI «Кодексу газорозподільних систем» здійснила перерахунок по акту від 31.01.2021 № 001715 за період з 01.01.2022 07:00 по 01.02.2022 07:00 на суму 9079895,17 грн.; по акту від 08.02.2022 № 001359 за період з 01.02.2022 07:00 по 07.02.2022 11:30 на суму  1368596,23 грн. /а.с. 36 у т.1/.
09.05.2022 р. позивач направив відповідачу запрошення на комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, яка проводилась 26.05.2022 /а.с.37 у т. 1/. Також 19.05.2022 позивач направив відповідачу запрошення на комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, яка проводилась 26.05.2022 /а.с.38 у т. 1/.
Позивач супровідним листом від 27.05.2022 № 100007.2-Сл-8131-0522 повідомив відповідача про результати розгляду актів (акту) про порушення та направив відповідачу акти-розрахунки від 24.02.2022 р. на загальну суму 10448491,4 грн. та рахунки на оплату                      № 62012644 від 27.05.2022 р. на суму 9079895,17грн., № 62012817 від 24.02.22 на суму 1368596,23грн. /а.с.40-46 у т.1/.
01.06.2022 р. позивач додатково направив відповідачу рахунок на оплату від     24.02.2022  р. № 620012817 на суму 1368 596,23 грн. /а.с.47,48 у т.1/.
13.06.2022 р. позивач направив відповідачу запрошення на комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, яка проводилась 23.06.2022 /а.с.49 у т. 1/.
13.06.2022 р. позивач отримав від відповідача листа від 31.05.2022 № 294/1, в якому відповідач просить не приймати до розгляду акти про порушення, у зв`язку зі спливом двох місячного строку, передбаченого абзацом першим п. 8 глави 5 розділом XI Кодексу ГРМ /а.с.52 у т. 1/.
21.06.2022 р. позивач отримав від відповідача лист від 16.06.2022 № 336, в якому відповідач заперечує проти донарахувань необлікованого обсягу природного газу та задоволення актів про порушення /а.с.53 у т. 1/.
23.06.2022          комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, залишено без змін попереднє рішення комісії від 24.02.2022 /а.с.57 у т.1/.
19.08.2022 р. позивач направив відповідачу запрошення на комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, яка проводилась 25.08.2022 р./а.с.58 у т.1/.
25.08.2022 р. комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, погоджено внести зміни до акту-розрахунку в частині фактичного споживання з 9930,97 м  куб. на показник 10 218,44 м. куб. /а.с.61 у т.1/.
20.09.2022 р. позивач направив відповідачу супровідний лист № 100-Сл-14921- 0922 до якого було додано змінений акт-розрахунок та рахунок на оплату від 25.08.22 на суму 1354505,73 грн. /а.с.62-67 у т. 1/.
Таким чином, підтверджено, що вказані акти про порушення були підписані без жодних зауважень та застережень зі сторони відповідача, що вказує на визнання обставин зафіксованих в них, а також є фактом належного повідомлення про дату розгляду актів про порушення. 
Як пояснив позивач, з огляду на подіі 24.02.2022 (військова агресія РФ, повітряні тривоги, тощо) оператор намагався дотримуватись принципу справедливості, адже нарахування становило значний об`єм і саме з таких мотивів запрошував відповідача на засідання комісії. 
Судом звертається увага, що відповідач/споживач належним чином був повідомлений як про засідання комісіі 24.02.2022 р., так і про засідання, призначене на 26.05.2023 р., однак, будучи обізнаним як про факт порушення (складання акту про порушення), так і про дати засідань жодним чином не виявив зацікавленість – не забезпечив явку спредставника та не надава комісі обґрунтованих заперечень,  не надав жодних належних та допустимих доказів, які б вплинули на рішення комісії.
Відповідач направлені йому рахунки для сплати вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу на загальну суму 10434400,90грн. (9079895,17+1354505,73=10434400,90) не сплатив, що стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Згідно з п.1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору: 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон зачислення лічильником газу).
Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Відповідно до пунктів 11.1, 11.2, 11.4 розділу XI Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 спори між споживачем і оператором ГРМ вирішуються шляхом досудового врегулювання спорів у прозорий, справедливий і швидкий спосіб. Оператор ГРМ зобов`язаний: створити точки контакту для надання інформації споживачу стосовно, зокрема, його прав, чинного законодавства та наявних способів для вирішення спорів; розглянути всі скарги, отримані від споживача, і протягом одного місяця повідомити про результати їх розгляду. У разі недосягнення між споживачем та оператором ГРМ згоди спірні питання вирішуються у порядку, встановленому чинним законодавством, у тому числі в судовому порядку.
Статтею 58 Закону України «Про ринок природного газу» передбачена можливість оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення.
Суб`єктом, що розглядає скарги на такі акти, є територіальний орган Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Рішення такого органу є обов`язковими для виконання суб`єктами ринку природного газу, яких воно стосується. Крім того, рішення комісії з розгляду актів про порушення та рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, може бути оскаржене у суді.
Як встановлено судом, 31.01.2022 представниками сторін складено та підписано акт про порушення № ZТ001715, в якому зазначено про встановлення порушення пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ). Вказаний акт про порушення, підписаний зі сторони відповідача, без жодних зауважень та застережень. В акті про порушення зазначено, що в відліковому пристрої ЛГ наявний конденсат.
Акт про порушення № ZТ001715 від 31.01.2022 р. складено у присутності представника споживача - Мельника В.В., що підтверджено його особистим підписом у розділі - "з Актом про порушення ознайомлений, копію отримав споживач (його представник)" /а.с.19 у т.1/.
Згідно з п. 8, 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
24.02.2022 р. комісія з розгляду актів про порушення розглянула акт про порушення від 31.01.2022 р.  № ZT001715 та від 08.02.2022 р. № ZT001359, в результаті чого було задоволено зазначені акти про порушення.
23.06.2022 р. комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, залишено без змін попереднє рішення комісії від 24.02.2022 р.
Як убачається з матеріалів справи, позивач неодноразово запрошував представника відповідача на засідання комісії, яка розглядала акти про порушення від 31.01.2022                            № ZT001715 та від 08.02.2022 № ZT001359, а також на засідання, на яких вирішувалось питання про можливий перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, - які відбулися 24.02.2022, 26.05.2022, 23.06.2022, 25.08.2022 р. Відповідач жодного разу не направив свого представника на засідання, а лише у письмовому вигляді просив не приймати до розгляду акти про порушення, у зв`язку зі спливом двохмісячного строку, який минув  відповідно 30.03.2022 та 07.04.2022 р./а.с.52 у т.1/ .
Абзацом 1 пункту 8 глави 5 розділу 11 Кодексу, передбачено, що акт про порушення має бути розглянутий не пізніше двомісячного строку з дня їх складання.
Як убачається з матеріалів справи, акти про порушення від 31.01.2022 № ZT001715 та від 08.02.2022 № ZT001359, були розглянуті комісією з розгляду актів про порушення 24.02.2022 , тобто - у встановлений Кодексом строк. Неявка представника споживача, який був повідомлений про засідання комісії в установленому порядку, не перешкоджає прийняттю рішення за результатом розгляду акту.
Так, про засідання комісії з розгляду актів про порушення від 31.01.2022 № ZT001715 та від 08.02.2022 № ZT001359 представник відповідача Мельник В.В., який є начальником служби відповідача, був повідомлений під час складання актів про порушення, про що свідчить його підпис у вказаних актах /а.с.19,34 у т.1/.
Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи. Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Згідно абзацу 2 пп. 4 та п.п. 5 п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів.
Отже, відкладення осадів (конденсат) у внутрішній порожнині лічильника газу та повідомлення про порушення в роботі ЗВТ віднесено до позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ.
Факт непридатності лічильника газу ТЕМП-G-100 №150902 встановлений довідкою Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 08.02.2022 № 1049 /а.с.31 у т.1/.
Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
Відповідно до наведеного позивачем було здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті відповідача в порядку, передбаченому пп.1 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу, у зв`язку з наявністю встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника газу внаслідок його непрацездатності, що засвідчено складеними та підписаними сторонами Актом про виявлені порушення, а також довідкою спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу споживача.
Відповідач у суді зазначив, що розрахунок розподілу (споживання) газу підтверджується даними коректора Вега 1.01 № 06925, який був направлений на позачергову повірку та виявився справним. 
Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу Х Кодексу ГРС приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.
Відповідно до п.4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРМ визначено, що коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.
Отже, коректор об`єму газу вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу.
Тобто показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу.
Отже, відомості коректора не можуть вважатись достовірними для визначення об`єму газу у випадку отримання даних від лічильника, який неправильно вимірював об`єм газу.
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 18.11.22 у справі                № 914/993/21, зазначила, якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи , буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.Х, пп.1 п.4 гл.4 розд. XI Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають. 
При цьому, за змістом підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчить встановлений факт його непрацездатності. 
Відповідно до вимог п.п.1 п.4 глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Акт про порушення та довідка спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу споживача підтверджують, що у даному випадку коректор позивача працював в позаштатному режимі, а тому відсутні підстави вважати, що дані коректора були достатніми для визначення обсягу природного газу у спірний період. 
Отже, наданими до матеріалів справи доказами підтверджені підстави для перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу. 
Колегія суддів враховує, що споживач, будучи обізнаним про факт порушення, сам ініціював перевірку засобу обліку, але жодного разу не забезпечив явку представника на засідання комісіі та обґрунтованих заперечень щодо перерахунку не надавав. 
Встановлено також, що відповідач не оскаржив жодне з рішень комісії з розгляду актів про порушення в порядку, що затверджується Регулятором, як це визначено статтею 58 Закону України «Про ринок природного газу». 
Отже, рішення комісії про встановлене порушення і перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу є чинними, в установленому порядок не оскаржувалось споживачем/відповідачем, докази сплати коштів суду не надані, тому обставини у справі в їх сукупності є підставою для задоволення позовних вимог про стягнення коштів у заявленому розмірі.
 Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 28.02.2023 р. у справі № 906/1123/22 ґрунтується на матеріалах справи, відповідає чинному законодавству, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування. Доводи викладені у апеляційній скарзі відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест", не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.
          Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст.  129, 269, 270, 276, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Житомирської області від 28.02.2023 р. у справі  № 906/1123/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.
Матеріали справи № 906/1123/22 повернути Господарському суду Житомирської області.

         Повний текст постанови складений 04.08.2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Маціщук А.В. 

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.  

Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.